Feliz 2016

Con esta entrada pongo fin al cuarto año de este proyecto, con las mismas ganas que tenía el primer día, en febrero de 2012, y cada 31 de diciembre de cada año posterior.

En diciembre de 2014 me propuse mantener el ritmo de publicaciones para este año 2015 y así ha sido. También me propuse mejorar la calidad de los escritos y, en parte así ha sido, pero quizá no tanto como me gustaría debido a la falta de tiempo y el gran volumen de trabajo. Para el nuevo año 2016 intentaré, nuevamente, mantener el ritmo de las publicaciones e incrementar ligeramente la calidad de las mismas.

Como resultado del trabajo realizado este último año y la mejora en la presencia en redes sociales, el posicionamiento del blog ha mejorado ligeramente a finales de año, tras una pequeña bajada durante 2014 y el primer semestre de 2015, tal y como se puede ver en el ranking de webs jurídicas de www.notariosyregistradores.com.


Feliz 2016 a todos!

Sentencia 139/2015, de 31 de marzo, del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, sobre sociedades interpuestas

The Education of the Children of Clovis - Alma Tadema
Ante el uso de figuras societarias por parte de profesionales, pueden surgir problemas resultantes de la interpretación de la AEAT respecto de la figura jurídica de la simulación relativa. En determinados casos, la AEAT entiende que profesionales como abogados, médicos, arquitectos, etc. utilizan un tipo societario, básicamente las sociedades limitadas, con la única finalidad de evadir impuestos. Sin embargo, cabe entender, como se hace en la sentencia 139/2015, de 31 de marzo, del Juzgado de lo Penal  nº 27 de Madrid, que los profesionales pueden escoger libremente entre ejercer su profesión como autónomos o a través de una sociedad. De hecho, ninguna norma societaria o tributaria se lo impide y, por lo tanto, la economía de opción debería habilitar a cada profesional o grupo de profesionales para elegir si ejercer su actividad como persona física o jurídica, dependiendo de qué estructura consideren más oportuna para su situación y objetivos a corto, medio o largo plazo.

En el caso objeto de la sentencia 139/2015, la AEAT entiende que los socios de un despacho de abogados utilizó un entramado de sociedades con la finalidad de reducir la cuota tributaria del IRPF de varios abogados, así como las retenciones correspondientes al despacho. Es decir, que los socios abogados de dicho despacho utilizaron sociedades interpuestas, a las cuales el despacho pagaba por las facturas emitidas por éstas, en lugar de pagarles en concepto de IRPF.

Debido a la complejidad del caso y la cantidad de cuestiones tratadas en él, en esta entrada sólo se podrán destacar algunos puntos de interés a los efectos de entender el papel de la economía de opción respecto a la aplicación de la figura jurídica conocida como sociedad interpuesta.

La sentencia del Juzgado de lo Penal, empieza su fundamentación jurídica declarando que las supuestas sociedades interpuestas ya existían y desarrollaban trabajos años antes de que el despacho de abogados fuera constituido, por lo que difícilmente su constitución podía responder al fin alegado por la AEAT.

El Juzgado, respecto al uso de sociedades para llevar a cabo servicios profesionales declara lo siguiente: “En las sociedades profesionales de prestación de servicios, la realización de una actividad eficiente y valiosa en el mercado no precisa de medios materiales cuantitativamente abundantes –ni la legislación mercantil y fiscal los exige-, siendo la capacitación profesional de la persona o las personas que las integran lo verdaderamente relevante.”.

Junto a esa importante declaración, el Juzgado añade que los medios que tenían a su disposición las supuestas sociedad interpuestas, eran suficientes y adecuados para el desarrollo de su actividad social (tenían socios profesionales, colaboradores externos, personal administrativo, equipos informáticos, etc.). Además, el juzgador aprecia que la realidad económica de las sociedades es indiscutible. Es decir, no se trata de simples sociedades creadas para servir de simple caja monetaria.

Otro elemento relevante que tiene en cuenta el juzgador es que las sociedades que contrataron con el despacho de abogados efectivamente realizaron y concluyeron sus servicios.

En el caso es importante considerar que las supuestas sociedades interpuestas realizaban sus actividades de prestación de servicios jurídicos, antes de la entrada en vigor de la Ley 46/2002, de 18 de diciembre, de reforma parcial del IRPF, que supuso un importante cambio para las sociedades profesionales y, en virtud del cual, sus rendimientos pasaron a tributar por el régimen general del Impuesto sobre Sociedades, en lugar de tributar en el IRPF como hasta entonces (régimen de transparencia anterior a la reforma).

Para descartar la existencia de sociedad interpuesta en relación con los medios personales y materiales de que goza la sociedad, destaca el siguiente extracto por cuanto se acomoda a la situación actual de la economía: “En el estado actual de las cosas, tales medios van perdiendo valor en la medida en que con ordenadores, correos electrónicos, bases de datos y archivos, se pueden realizar actividades a través de una sociedad, de manera que un profesional que actúe por cuenta propia, puede constituir una sociedad mercantil, sin que exista simulación alguna en su actuación, admitiéndose que se puedan prestar servicios profesionales a través de tales sociedades mercantiles que no cuenten con medios materiales o incluso personales  de entidad.”.

Proyecto común de Fusión, algunas consideraciones a tener en cuenta

Existen distintas posturas respecto a la naturaleza jurídica del Proyecto común de Fusión, aunque la principal podría decirse que lo trata como una especie de contrato interno de las sociedades implicadas, que da inicio a una posible operación de modificación estructural.

Aunque el mencionado proyecto sea un documento preparatorio para la ejecución de una posible operación societaria, su suscripción conlleva determinadas obligaciones societarias, como su deber de publicación, aunque en determinados casos no es necesaria.

En determinadas fusiones especiales, no es necesaria la aprobación de la fusión por parte de la junta general de socios, siendo la suscripción del Proyecto común de Fusión por parte de los órganos de administración el trámite esencial para la ejecución de la fusión. Por ejemplo, en virtud del art. 49.1 4º LME, en caso de fusión de sociedades íntegramente participadas por la absorbente, no es necesaria la aprobación de las juntas generales de las sociedades absorbidas. Por su parte, en caso de absorción de sociedades participadas en el 90% o más, pero no en el 100%, no es necesaria la aprobación de la junta general de la sociedad absorbente.

El Proyecto común de Fusión no vincula a los socios de las sociedades implicadas, que podrán votar en contra del acuerdo de fusión sin que ello pueda suponer responsabilidades resultantes de su negativa a aprobar el Proyecto común de Fusión y la fusión. Respecto a la aprobación del mencionado proyecto, el art. 40.1 LME dice que: “La fusión habrá de ser acordada necesariamente por la junta de socios de cada una de las sociedades que participen en ella, ajustándose estrictamente al proyecto común de fusión, con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de las sociedades que se fusionan. Cualquier acuerdo de una sociedad que modifique el proyecto de fusión equivaldrá al rechazo de la propuesta.”. Sin embargo, es posible que las juntas generales de socios puedan subsanar determinados errores materiales o aritméticos no relevantes y, además, podrían introducir algún cambio al mismo si todas las juntas generales con asistencia de todos los socios lo aprobasen. De lo contrario, la norma del art. 40.1 LME supondría una exigencia de carácter formal demasiado rígida.

Por el contrario, los administradores representantes de las sociedades implicadas, al formular y suscribir el Proyecto común de Fusión, se obligan a no llevar a cabo actuaciones que puedan impedir la fusión. Ello puede dar lugar a responsabilidad precontractual de los administradores o a acciones sociales de responsabilidad, sin que el Proyecto común de Fusión deba ser tratado como un contrato u operación societaria perfeccionado.

A pesar de que el Proyecto común de Fusión tenga un contenido preceptivo mínimo, en determinados casos será interesante incluir información adicional. Entre los contenidos adicionales destaca: la explicación de los motivos económicos que justifiquen la operación societaria, una descripción detallada de los elementos jurídicos de la fusión, la inclusión de un balance de fusión consolidado (que unifique los balances de fusión obligatorios para cada sociedad implicada), la regulación de la continuidad en la fusión cuando hay varias sociedades implicadas y una de ellas no aprueba la fusión, la explicación respecto al cumplimiento de determinados trámites no necesarios por estar ante una fusión especial o simplificada, etc. 

Tipo de canje y valor real en fusiones

Egyptian Chess Players - Alma Tadema
El tipo de canje es la operación en virtud del cual se determina el número de participaciones sociales , en caso de las S.L., o acciones, en el caso de las S.A., que corresponden a los socios de una sociedad a cambio de sus participaciones sociales o acciones en otra sociedad absorbida.

El tipo de canje es uno de los elementos clave en las operaciones de fusión (y de modificaciones estructurales en general), debido a sus implicaciones económicas para el patrimonio de los socios o accionistas de las compañías afectadas.

Uno de los principales debates respecto al tipo de canje, se refiere a si su cálculo y resultado es único, o si existen varias formas de calcularlo, pudiendo obtener resultados distintos. A continuación, veremos que no existe un resultado matemático único y, por lo tanto, si hay que revisar el tipo de canje lo que se deberá comprobar es que no exista una desviación desproporcionada en las valoraciones de las compañías implicadas.

Lo primero a tener en cuenta es el contenido del art. 25.1 LME, que establece: “En las operaciones de fusión el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de las sociedades que participan en la misma debe establecerse sobre la base del valor real de su patrimonio.”.

Como se puede ver, el tipo de canje debe calcularse sobre la base del valor real del patrimonio de cada sociedad. Sin embargo, este precepto no debe entenderse en sentido literal estricto. De hecho, sería más adecuado que la LME hablara de valor razonable en lugar de valor real.

Con el siguiente extracto de la sentencia 68/2014 de la AP de Valencia, de 27 de febrero, el recurrente que pide la nulidad de una fusión, entre otros motivos, alega que “el valor neto contable no puede asimilarse al valor real a los efectos de la fusión”. En este sentido, el recurrente alega que “el concepto de "valor real" es un concepto jurídico indeterminado, habiendo reconocido los peritos que depende de las circunstancias concretas del caso y de la finalidad perseguida, y así, los peritos propuestos por la actora -que intervienen a posteriori- consideran que debió tomarse como referencia el criterio de liquidación -con dudas por parte del perito judicial-, mientras que en el proceso de fusión se siguió el criterio de empresa en funcionamiento precisamente porque la sociedad continuaba la actividad (siendo esa voluntad de continuidad la que defendían los socios mayoritarios) y por las circunstancias concurrentes. Comparó los contenidos de los respectivos informes y analizó los motivos en que se justificó la fusión (grupo de empresas o empresas vinculadas, ausencia de daños y perjuicios, percepción de indemnización como consecuencia del incendio, etc.).”.

En la misma sentencia 68/2014 mencionada, la AP de Valencia declara:

El tipo de canje ha de tener necesariamente valor positivo, y tiene que establecerse sobre la base del valor real por imperativo del artículo 25 de la Ley de Modificaciones Estructurales, pues ello es clave en el proceso de fusión a los efectos de la protección de los socios. El artículo 38 prevé como mecanismo de defensa de socios y de acreedores y obligacionistas la posibilidad de solicitar, dentro del mes siguiente a la publicación del acuerdo de fusión la petición de indemnización complementaria si se consideran perjudicados por la relación de canje, con la finalidad de fijar la cuantía de la indemnización compensatoria.

Aún cuando como sostiene el recurrente, el artículo 25 de la Ley, relativo al tipo de canje, establece que "el tipo de canje de las ... participaciones ... debe establecerse sobre la base del valor real de su patrimonio", no cabe olvidar que el artículo 36 -relativo al balance de fusión- dispone en su apartado 1 que "el último balance de ejercicio aprobado podrá considerarse balance de fusión, siempre que hubiere sido cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión. (...)" indicando el apartado 2 del precepto la posibilidad -que no el deber imperativo- de modificación de las valoraciones contenidas en el último balance disponiendo que "podrán modificarse (...) en atención a las modificaciones del valor razonable que no aparezcan en los asientos contables".

Junto a la anterior resolución destacada, la sentencia de 27 de julio de 1994 de la AP de Navarra, también trata la cuestión referente a la determinación del tipo de canje, aunque se refiere a la normativa anterior a la LSC, concretamente a la LSA (y también a la Tercera Directiva de la CEE).

La AP de Navarra explica que, conforme a la normativa española aplicable, el tipo de canje se determina sobre la base del valor real del patrimonio social, mientras que la Directiva comunitaria no hace mención al valor real. En dicha Directiva, el art. 5 establece que el Proyecto común de Fusión debe contemplar el tipo de canje, pero no que deba fijarse sobre el valor real y, además, el art. 10.2 de la misma establece que la relación de canje debe ser pertinente y razonable. En consecuencia, las sociedades pueden acordar el tipo de canje que consideren pertinente y razonable conforme al derecho comunitario.

En definitiva, la normativa comunitaria es más adecuada, por cuanto se aleja de la posibilidad de defender que existe un único valor real para ejecutar la fusión (como parecería indicar en una primera lectura del art. 25 LME). Por ello la AP de Navarra declara: “la libertad de este concierto puede verse afectada si se efectúa una interpretación literal del precepto entendiendo por «valor real del patrimonio social» una cifra matemáticamente exacta que suponga el valor atribuido a bienes, derechos y obligaciones ciertos, existentes o exigibles, sin que sean computables por ejemplo expectativas positivas o negativas para cuya valoración no exista un elemento de medida idóneo, por lo que parece más adecuado una valoración flexible, máxime teniendo en cuenta las diversas finalidades de la misma, que sirve no sólo para que cada socio conozca el valor real de sus acciones, sino que supone la valoración del patrimonio social de cada una de las participantes en la fusión, que determinará la prelación de fuerzas dentro de la sociedad resultante.

En conclusión, el tipo de canje de las fusiones no puede ser entendido como una fórmula exacta que resulte en un importe o importes concretos y correctos con carácter excluyente. En la ejecución de esta operación caben distintos resultados válidos, debiendo ser razonables y estando aprobados por las juntas generales de socios o accionistas de las sociedades implicadas. Si se diera el caso de que un tipo de canje no fuera razonable, los socios minoritarios que no aprobaron el acuerdo de fusión podrían impugnar el mismo, a fin de evitar que se les perjudicara por la infravaloración de sus participaciones sociales, acciones o cuotas.

Instrucciones de la Agencia Tributaria sobre la tributación de las sociedades civiles y comunidades de bienes

Pont-Neuf - Renoir
Debido al art. 7 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, que establece:  1. Serán contribuyentes del Impuesto, cuando tengan su residencia en territorio español: a) Las personas jurídicas, excluidas las sociedades civiles que no tengan objeto mercantil.”, surgió un debate sobre la interpretación y alcance de la misma, tanto respecto a sus efectos con las sociedades civiles como con las comunidades de bienes.

Para cerrar este debate, al menos en el ámbito administrativo tributario y dejar una postura válida ante los órganos administrativos encargados de la aplicación de la norma, la Agencia Tributaria (AEAT) publicó unas instrucciones al respecto.

En dichas instrucciones, lo primero que hace es comentar la personalidad jurídica de las sociedades civiles, aunque en realidad es un tema bastante claro, como ya vimos en una entrada anterior titulada “Algunas disposiciones básicas en las sociedades civiles”. La idea a retener es que las sociedades civiles constituidas que actúen en el tráfico jurídico como tales, tienen personalidad jurídica, por el contrario, las que se mantengan reservadas se regulan por el régimen de las comunidades de bienes, tal y como se puede ver en el art. 1669 CC. A pesar de ello, vale la pena destacar el siguiente extracto de las instrucciones de la AEAT:

En consecuencia, de acuerdo con las consultas de la Dirección General de Tributos se considerará que las sociedades civiles tendrán personalidad jurídica a efectos del Impuesto sobre Sociedades por su constitución en escritura pública o mediante documento privado aportado a la Administración tributaria a efectos de la asignación del NIF. Como siempre se debe aportar el documento en el que se manifieste el acuerdo de voluntades (art. 24 RGAT), siempre se considerará e informará a los solicitantes del NIF que tienen personalidad jurídica.

La segunda cuestión tratada por la AEAT resuelve cuándo una sociedad civil tiene objeto mercantil, haciendo referencia al art. 325 y 326 CCom y destacando el siguiente extracto incorporado en las consultas V057-15, V2391-15, V2430-15 y V2378-15:

(…) se entenderá por objeto mercantil la realización de una actividad económica de producción, intercambio o prestación de servicios para el mercado en un sector no excluido del ámbito mercantil. Quedarán, así, excluidas de ser contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades las entidades que se dediquen a actividades agrícolas, ganaderas, forestales, mineras y de carácter profesional, por cuanto dichas actividades son ajenas al ámbito mercantil.

La tercera cuestión y más conflictiva, es la referente al tratamiento de las comunidades de bienes. En este punto, la AEAT entiende que si una comunidad de bienes se constituye con intención de asociarse para realizar una actividad estamos ante una sociedad y no una comunidad de bienes. Es decir, la comunidad de bienes sólo se podría utilizar, al menos a efectos del Impuesto sobre Sociedades, para compartir un patrimonio, siendo tratada como sociedad si con dicho patrimonio se realiza una actividad. A su vez, según hemos visto antes, habrá que mirar si esa actividad es de objeto mercantil o no.

Sin embargo, la AEAT concluye con una manifestación que parece dar un alcance mayor de lo necesario, incluyendo la gran mayoría de comunidades de bienes dentro del concepto de sociedad, al decir que:

En conclusión y, de acuerdo con lo expuesto, en el caso de comunidades de bienes que se constituyan para poner en común dinero, bienes, o industria con el ánimo de obtener ganancias y lucros comunes estaremos en presencia de una sociedad civil, que desde el 1 de enero de 2016, será sujeto pasivo del Impuesto de Sociedades.

Dichas instrucciones permiten, a su vez, identificar con cierto grado de seguridad, cuándo una comunidad de bienes deberá obtener un NIF o no. Es decir, si se entiende que cumple con los criterios para ser considerada sociedad a efectos del Impuesto sobre Sociedades, obtendrá NIF y, de lo contrario, no lo recibirá al no tener personalidad jurídica. Todo ello, claro está, según la postura de la AEAT.

Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 diciembre 2009, sobre la donación a través de aumentos de capital

Le Déjeuner des canotiers - Renoir
En una entrada anterior titulada “STS 1403/2012, de 5 de marzo de 2012, no tributación en la constitución de la prima de emisión o asunción, aunque sea desproporcionada”, vimos que constituir una prima de emisión o asunción desproporcionada, ya fuere en el acto de constitución o en un aumento de capital, no debe dar lugar a una adquisición lucrativa gravable en el Impuesto sobre Sociedades. Ello se debe a que la entrada de estos fondos adicionales (en forma de prima), son aportaciones de socios a recursos propios, es decir, son fondos para generar rendimientos, no rendimientos en sí mismos.

A pesar de ello, cabe que la ejecución de un aumento de capital con prima de emisión o asunción, sí suponga una transacción tributable en el IRPF, tal y como tiene declarada la jurisprudencia en varias sentencias, como en la de 23 de diciembre de 2009 de la Audiencia Nacional.

La posibilidad de que exista una transacción tributable en el IRPF se debe a que la ejecución de un aumento de capital por un valor inferior al real (es decir, sin prima o con una prima insuficiente para cubrir las reservas de la sociedad), puede responder a la voluntad de los socios preexistentes de donar a los entrantes parte de las reservas de la sociedad. Ello, por lo tanto, daría lugar al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, con las pertinentes disminuciones patrimoniales en los socios preexistentes y aumentos patrimoniales en los socios entrantes. Es decir, cabría que en el aumento de capital la finalidad de dicha operación fuera la elusión fiscal, al evitar la tributación contemplada para las transmisiones gratuitas.

El siguiente extracto de la Sentencia de la Audiencia Nacional mencionada sirve para entender el origen de la donación cuando se aumenta capital sin prima, o con prima insuficiente:

si existen reservas, porque el valor del patrimonio neto es superior a la cifra nominal del capital social, una emisión de nuevas acciones a la par significa hacer disminuir el valor real de las acciones, ya que se aumento el número de éstas en una proporción superior al incremento del patrimonio. (…)

Lo expuesto demuestra el carácter patrimonial del derecho de suscripción, que lo hace transmisible y que se presenta, por tanto, como un derecho compensador que pone a cubierto al accionista de la pérdida que le irroga el aumento de capital. Y tal derecho está dotado de un valor que, en estado latente en la acción antigua, cobra vida autónoma al realizarse el citado aumento.

En el caso objeto de la Sentencia mencionada, se pudo apreciar que los padres titulares de participaciones de una sociedad, vía aumentos de capital sin prima, rebajaron su participación en el capital social de la sociedad, sufriendo una disminución en su patrimonio total. Por el contrario, los hijos de los socios preexistentes, ya fuere directamente o a través de sociedades controladas por ellos, vieron incrementado su porcentaje de capital en la sociedad y, en consecuencia, también su patrimonio total.

Por todo ello y otros motivos a los que aquí no nos detendremos, la Audiencia Nacional declara:

El derecho de suscripción preferente, como bien susceptible de valoración económica, puede ser, lógicamente, el objeto de la liberalidad o donación patrimonial efectuada por el padre el 30 de junio de 1982. Y, si la causa en los contratos gratuitos es la intención de beneficiar, es obvio que el padre ha proporcionado a los hijos, a costa de su peculio, una atribución patrimonial concreta, en cuanto no ha percibido la contraprestación pertinente por los derechos que –renunciando a los mismos- les ha transferido o regalado.

No nos hallamos, pues, a una renuncia abdicativa o pura y simple de derechos, sino ante una renuncia traslativa de los mismos, que presenta dos aspectos trascendentales a efectos impositivos: primero, el que se renuncia a ejercitar el derecho de suscripción preferente, y, segundo, el que se renuncia a percibir o cobrar el precio o valor de cada derecho de suscripción cifrado económicamente.

Valga decir, como apreciación final, que en el caso destacado aquí se apreció voluntad de donar. Sin embargo, cabe la renuncia a ejercer el derecho de suscripción preferente en la misma forma que el caso enjuiciado, pero sin que conlleve transmisión tributable como una donación. Esto sería cuando la renuncia al derecho responde a otras razones válidas entre las partes que sí compensan el valor patrimonial transmitido del socio o socios preexistentes al socio o socios entrantes.

Derecho de separación del socio y STS de 23 de enero de 2006

La Sentencia de 23 de enero de 2006 del TS, trata sobre el derecho de separación de los socios en las sociedades de capital. Dicha sentencia es interesante por cuanto declara que una vez ejercitado el derecho de separación por un socio, la sociedad ya no puede realizar actuaciones que impidan la ejecución del mismo y aunque tomara medidas que pudieran dejar sin efecto el acuerdo que dio lugar al derecho de separación, eso no impediría ya el ejercicio del mismo por el socio.

En concreto, se explica que una vez aprobado el acuerdo social que da lugar al derecho de separación, que la sociedad anule ese acuerdo no paraliza ni impide al socio que solicitó su separación que efectivamente se separe. En palabras del propio TS podemos ver el siguiente extracto:

(c) El derecho de separación es un derecho potestativo pleno, no un derecho en formación ni una expectativa de derecho, que no queda condicionado a la aprobación de la sociedad o a la ratificación ulterior del acuerdo social.

(d) El derecho de separación se ejercita por la sola voluntad y correlativamente vincula a la sociedad, que no puede oponerse a su ejercicio, y que queda obligada a desarrollar las sucesivas fases de tramitación (comunicación, publicidad, determinación del valor), pues los artículos 97, 100, 101 y 102 LSRL establecen verdaderas obligaciones para los administradores de la sociedad y no para el socio que ejercita su derecho de separación.

(e) La sociedad no puede desistir “haciendo claudicar” el derecho de separación, y si lo hace, será a través de un acto con eficacia “ex nunc” y no “ex tunc”. No cabe privar de eficacia al acuerdo de modificación que genera el derecho de separación mediante una declaración de invalidez de la propia sociedad, pues los arts. 54 y 55 LSRL establecen que los acuerdos son ejecutivos y eficaces desde la aprobación del acta, que ni siquiera es necesaria (la aprobación) cuando fue levantada por el Notario, como es el caso.

Por todo ello el TS más adelante, en esa misma sentencia declara de forma tajante:

La sociedad carece de ese derecho, que la Sentencia presenta como innegable, a dejar sin efecto el acuerdo de modificación en perjuicio de quien, confiando en tal acuerdo, ha ejercitado ya el derecho que la ley le confiere.

Prestación accesoria consistente en la aportación dineraria a la sociedad

La Dama de las Violetas - Germán Gedovius
El establecimiento de prestaciones accesorias vinculadas a participaciones sociales o acciones es una posibilidad contemplada en el art. 86 y ss. LSC, y se deben reflejar en los Estatutos sociales de la compañía. La normativa no contempla limitaciones al contenido de dichas prestaciones o una lista cerrada de las mismas, pero sí deben cumplir con los requisitos propios de las obligaciones contractuales, respeto a estos requisitos destaca que sean obligaciones determinadas/determinables y ser lícitas. Por ello, se entiende que la prestación accesoria consistente en aportar dinero a la sociedad está permitida si se determina suficientemente en los propios Estatutos.

Como resultado de lo comentado, uno de los temas clave de esta figura es la suficiencia en la determinación de las prestaciones accesorias, tal y como vimos tanto en la entrada “Resolución de la DGRN de 5 junio 2015, sobre el establecimiento de prestaciones accesorias en EESS sin mención expresa a su naturaleza y retribución.”, como en la entrada “Resolución de la DGRN de 25 de septiembre de 2014, sobre varias cuestiones referentes a las prestaciones accesorias.

La posibilidad de acordar una prestación accesoria consistente en aportar dinero a la sociedad, se puede ver en el fundamento de derecho 4 de la Resolución de la DGRN, de 2 de noviembre de 2012. En dicha Resolución se declara lo siguiente respecto a la posibilidad de contemplar una prestación accesoria consistente en la aportación de dinero:

4. Por lo que se refiere al segundo defecto apuntado, cabe decir que los socios pueden financiar su propia sociedad ya sea mediante aportaciones inscritas dentro del patrimonio neto (como son las llamadas «aportaciones de los socios para compensar pérdidas» o las que « a fondo perdido» se imputan dentro de la cuenta 118 del Plan General de Contabilidad por cualquier causa, tal como las efectuadas en virtud de una prestación accesoria que compromete aportaciones financieras, etc.), mediante la concesión de préstamos participativos, o mediante remesas que, inscritas en el pasivo exigible a largo o a corto plazo, a veces se instrumentan o se denominan como «cuenta corriente de los socios» (cfr. cuenta 551 del Plan General de Contabilidad, Otras cuentas no bancarias). La capitalización de los saldos de esas respectivas cuentas habrá de observar los requisitos previstos para la correspondiente ampliación de capital en atención a la contrapartida correspondiente a la propia naturaleza de la causa subyacente a los fondos suministrados: aumento con cargo a reservas, por aportaciones no dinerarias, por compensación de créditos. En el caso objeto del recurso estamos ante un supuesto de aumento de capital por compensación de créditos ya examinado por la Resolución de este Centro Directivo de 19 de enero de 2012. Si la finalidad de la aportación es concesión de créditos a la sociedad, por mucho que la operación se instrumente o denomine como «cuenta corriente», a efectos de terceros, las fechas relevantes de los créditos a compensar en la subsiguiente capitalización son las fechas de las correspondientes remesas cuyo saldo luce en el pasivo.

Como se puede ver, la Resolución no trata expresamente sobre la posibilidad de contemplar en los Estatutos una prestación accesoria consistente en la obligación de realizar una aportación dineraria a la sociedad. La cuestión objeto de la Resolución se centra en la ejecución de un aumento de capital por compensación de créditos (dentro de una transformación de S.A. a S.L.). Sin embargo, como obiter dictum se dice que: i) está permitido que una prestación accesoria consista en aportar dinero a la sociedad y ii) dicha aportación se incluiría como patrimonio neto.

Vale la pena destacar, aunque ello no sea objeto de esta entrada, que la DGRN en dicha Resolución considera que el orden de la toma de acuerdos sociales puede afectar a la inscripción de determinadas operaciones societarias. Es decir, hay que ser formalista y otorgar los acuerdos en orden lógico, sin pensar que al tomarse en un misma junta ello no afectará a la inscripción de los acuerdos.

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