Resolución de la DGRN de 4 de diciembre de 2017, sobre la inscripción del drag along o cláusula de arrastre

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La Resolución de la DGRN de 4 de diciembre de 2017 trata un tema importante del derecho de sociedades, pues es muy habitual en la práctica, si bien pocas veces llega a ser un tema tratado por la DGRN. Esta cuestión es la referida a la posibilidad de incluir en los Estatutos sociales la llamada cláusula drag along o de arrastre. Este tipo de cláusulas son muy usadas por el capital riesgo, con el objetivo de garantizarse la desinversión en la compañía. La cláusula permite al socio que cumpla determinados requisitos, normalmente ostentar determinado porcentaje del capital social, obligar al resto de socios a vender con él, en los mismos términos y condiciones.

En la entrada de este blog “Cláusulas drag along y tag along en el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil (para S.A. y S.L.)” y en “Squeeze out o compraventa forzosa y drag along o cláusula de arrastre (qué son y comparativa)”, se puede ver en qué consisten estas cláusulas.

La cláusula drag along respecto de la cual la DGRN se debe pronunciar en este caso es la siguiente (la DGRN ha eliminado una parte de la cláusula para destacar la parte relevante):

“Cuando uno o varios socios titulares, individual o conjuntamente, de igual o más del 65% del capital social, estén dispuestos a aceptar una oferta de compra de todas las participaciones sociales de las que sea titular, y dicha oferta estuviese condicionada a la compra de un número de participaciones superior al número de participaciones ostentadas por tales socios, éstos estarán facultados para requerir y obligar al resto de los socios a que igualmente transmitan al tercero interesado, a prorrata de su respectiva participación social, las participaciones sociales de su titularidad que sean necesarias para cubrir la oferta del tercero, siempre que el precio ofrecido fura el mayor valor de los tres siguientes: (…) Ejercitado el derecho de arrastre, los restantes socios vendrán obligados a la venta de sus participaciones al tercero, en los términos indicados (…).”

Este tipo de cláusulas ya fue aceptada previamente por la DGRN, en tanto el art. 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil las permite, siempre y cuando concurran circunstancias claras y precisas en los propios Estatutos sobre cómo y cuándo aplica el arrastre (la venta forzosa). Sin embargo, en el presente caso la duda concreta de interés es si era necesaria la aprobación del 100% del capital social (de los socios), para poder introducir esta cláusula estatutaria.

En este sentido la DGRN recuerda que la principal tutela de los socios en la modificación del régimen de transmisión de las participaciones es el derecho de separación de los socios (art. 346.2 LSC). Sin embargo, entiende que el drag along es una obligación de los socios y, por lo tanto, procede el consentimiento individual de cada uno de ellos, sin que la tutela del derecho de separación sea suficiente. En consecuencia, se requiere aprobación unánime de la Junta General, o bien, se faltase la unanimidad, podría suplirse con su consentimiento individual posterior (art. 207.2 del Reglamento del Registro Mercantil).