Squeeze out o compraventa forzosa y drag along o cláusula de arrastre (qué son y comparativa)

Paul Wonner - Lake, Nude, Black Hill

Tanto las compraventas forzosas (squeeze out) como las cláusulas de arrastre (drag along), tienen como fin impedir el mantenimiento de los socios minoritarios en el capital social de la empresa, aunque cubren casos distintos. En ambos casos, el ejercicio del squeeze out o del drag along evita que en la compañía queden socios minoritarios que intenten hacerse con una prima superior al resto de socios, pero en el primero de ellos se obliga a los accionistas minoritarios que no aceptaron vender sus acciones durante una oferta pública de adquisición (OPA) que ha tenido acogida claramente mayoritaria, mientras que en el segundo caso, se obliga a los socios minoritarios (o no minoritarios pero si al resto de socios distintos al que ejerce el drag along) a vender junto al socio mayoritario sus participaciones sociales o acciones. A pesar de los anglicismos y sus particularidades, ambas figuras no dejan de ser simples compromisos de venta u opciones de compra.

Valga decir, que en el squeeze out hablamos sólo de accionistas por estar dirigido a sociedades cotizadas, que deben ser en todo caso S.A., mientras que el drag along se puede encontrar tanto en pactos de socios como en estatutos sociales y tanto en S.A. como en S.L.

Otro aspecto a destacar es que el squeeze out está pensado para que el oferente/adquirente de acciones pueda adquirir, con independencia de que antes de la oferta fuera o no accionista, la totalidad del capital social si cumple determinados requisitos. En cambio, el drag along está pensado para facilitar a un tercero la adquisición de la totalidad del capital social de la compañía. A pesar de ello y que en la práctica no sea común, el drag along podría permitirse también cuando el adquirente ya fuera socio de la compañía, del mismo modo que pasa con el squeeze out del RD 1066/2007. Esta diferencia se debe a que el drag along está pensado como instrumento de desinversión del socio mayoritario capitalista a favor de un tercero, sin que el resto de socios tengan esta condición de inversor (al menos temporal).

En el caso del squeeze out, esta figura se contempla para sociedades cotizadas y su regulación se halla en el art. 47 y 48 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores (RD 1066/2007). Aunque en la práctica no sea habitual, cabría que en los pactos de socios, tanto de S.A. como de S.L., se incluyeran acuerdos parecidos al contemplado legalmente. El problema de intentar reproducir un sistema pensado para ejercerse en el marco de una sociedad cotizada en una sociedad no cotizada es la ausencia del control que hay en el mercado de valores. Ello puede provocar abusos gestados entre varios socios para forzar a los socios minoritarios a transmitir por debajo del precio de mercado.

Los requisitos para la aplicación del squeeze out, según art. 47 RD 1066/2007, son los siguientes:

• Que el ejerciente del derecho de compraventa forzosa/squeeze out (el oferente) haya formulado y liquidado antes una OPA dirigida a la totalidad de los valores.
• Que la oferta sea a precio equitativo, considerándose equitativa la contraprestación ofrecida en la OPA.
• Que el oferente sea titular de valores que representen al menos el 90% del capital social con derecho a voto de la sociedad afectada.
• Que la OPA previa hubiera sido aceptada por titulares de valores que representen al menos el 90% de los derechos de voto al que se dirigían.

Para forzar la compraventa de acciones a los socios minoritarios, en el folleto de la OPA se debe haber contemplado antes que el oferente pretende exigir la venta forzosa si se dan los requisitos del art. 47 RD 1066/2007.

Como contrapartida al derecho de obligar a los minoritarios a vender, el squeeze out conlleva también el derecho de éstos a obligar al oferente de la OPA a comprarles sus acciones si se dan los requisitos del squeeze out ya vistos. Ello sería el equivalente al tag along que a menudo acompaña los drag along.

En el caso del drag along, nos encontramos con una cláusula que permite a uno o varios socios que reciben una oferta de un tercero para adquirir la mayoría de las participaciones sociales o acciones de la compañía, a que el resto de socios vendan también su participación en el capital social en los mismos términos y condiciones que el receptor o receptores de la oferta.

A diferencia del squeeze out, el drag along no está expresamente regulado, pero en base al art. 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM) y tras un período de dudas sobre su posible inclusión en los Estatutos (siempre y cuando se cumplan con los requisitos que seguidamente veremos), actualmente se vienen admitiendo tanto en pactos de socios como en los Estatutos de la sociedad. Dicho art. 188.3 RRM establece:

“Serán inscribibles en el Registro Mercantil las cláusulas estatutarias que impongan al socio la obligación de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas determinadas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos.”

Para que se tengan por claras y precisas las circunstancias para ejercer el drag along, deberán contemplarse, por lo menos:

• Forma y plazos de ejercicio del derecho.
• Precio mínimo para la transmisión de las acciones o participaciones sociales.
• Porcentaje mínimo del capital social que debe tener el socio que ejerce el derecho.
• Relación de prioridad entre este derecho y el derecho de adquisición preferente de los socios.

Además de los dos mecanismos vistos para excluir a los socios o facilitar la venta conjunta de la compañía a un tercero o socio preexistente, caben otras vías legales, pero pueden ser consideradas un abuso de la mayoría, según como se ejecuten. Entre ellas cabe mencionar: reducción de capital, escisión, cesión global de activo y pasivo, acuerdo de refinanciación, aumento de capital dinerario y aumento de capital no dinerario. De entre las mencionadas, la reducción de capital para la devolución de aportaciones podría ser la más razonable, aunque requiere consentimiento individual de los socios afectados en S.L. y aceptación de la mayoría de la clase o grupo de acciones afectado en las S.A. (sobre este último caso vale la pena ver esta entrada específica: "Squeeze out o exclusión de minoritarios en las sociedades anónimas").