STS 98/2018, de 26 de febrero, a la remuneración de los consejeros ejecutivos aplica la reserva estatutaria

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La cuestión que resuelve en este caso el Tribunal Supremo es si la remuneración de los consejeros para las funciones ejecutivas quedan dentro de la reserva estatutaria contemplada para los administradores por sus funciones como tales, así como la forma en que debe aprobarse la remuneración que, en su caso, perciban los administradores para sus funciones ejecutivas.

El artículo estatutario que dio origen a este procedimiento es el siguiente:

“El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2° de la Ley de Sociedades de Capital.”

La postura que entiende que la remuneración por funciones ejecutivas no requiere reserva estatutaria ni aprobación de la junta general de socios (la postura de la DGRN y de la Audiencia Provincial), reside en distinguir la aplicación del art. 217 LSC para la remuneración de las funciones de administración como tales y, por otro lado, la aplicación del art. 249 LSC para la remuneración de las funciones ejecutivas. Por el contrario, la otra postura entiende que el art. 217 y 249 LSC son de aplicación cumulativa, provocando un daño en la transparencia y control de los socios respecto la retribución de los consejeros ejecutivos si se opta por la otra interpretación (el Registrador Mercantil favorable a la acumulación, denegó de conformidad con su postura, la inscripción del artículo expuesto).

En este sentido, del art. 217 LSC destaca:

“1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración.

2. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:

(…)

3. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general (…).”

Mientras que del art. 249 LSC destaca:

“1. Cuando los estatutos de la sociedad no dispusieran lo contrario y sin perjuicio de los apoderamientos que pueda conferir a cualquier persona, el consejo de administración podrá designar de entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas, estableciendo el contenido, los límites y las modalidades de delegación.

(…)

3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.

(…)

El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.”

El Tribunal Supremo se pronuncia a favor de interpretar que el art. 217 y 249 LSC son de aplicación cumulativa, destacando el siguiente extracto de su argumentación:

“El art. 217 TRLSC sigue regulando, como indica su título, la «remuneración de los administradores», y su apartado primero exige que los estatutos sociales establezcan, si no se quiere que el cargo sea gratuito, el carácter remunerado del mismo y determinen el sistema de remuneración del «cargo de administrador». El precepto no distingue entre distintas categorías de administradores o formas del órgano de administración. En concreto, cuando se trata de un consejo de administración, no distingue entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos.

Por tanto, este precepto exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos.

4.- Tampoco la utilización de la expresión «administradores en su condición de tales» en los nuevos apartados segundo y tercero del art. 217 TRLSC debe interpretarse como han hecho la Audiencia Provincial y la DGRN.

La condición del administrador, como de forma reiterada ha declarado este tribunal (en el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al interpretar el art. 1.3.C del Estatuto de los Trabajadores), no se circunscribe al ejercicio de facultades o funciones de carácter deliberativo o de supervisión, sino que son inherentes a su cargo tanto las facultades deliberativas como las ejecutivas. De ahí que el art. 209 TRLSC prevea, con carácter general, que «es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley».”

En consecuencia y como dice el mismo Tribunal, el sistema de remuneración de los administradores está estructurado en tres niveles: Estatutario, Junta General y Órgano de Administración/Consejo. Por lo tanto, para que un consejero delegado/con funciones ejecutivas pueda recibir remuneración es necesario que: i) los Estatutos permitan la remuneración del cargo, ii) la Junta General apruebe el máximo de la remuneración y, en su caso, la política detallada de remuneraciones, y iii) que el Consejo apruebe la delegación de funciones ejecutivas y su remuneración, respetando los límites estatutarios y los fijados por la Junta General.