Transmisión de bases imponibles negativas BINs en adquisiciones de empresas concursadas

The Torchlight Fishermen - Lionel Walden

La adquisición de compañías en concurso de acreedores puede realizarse de varias maneras, entre las cuales destacan las tres principales modalidades siguientes: i) adquisición de la unidad productiva cumpliendo con las características de rama de actividad, que es la forma más habitual, ii) adquisición de acciones o participaciones sociales, y iii) adquisición de unidad económica sin constituir rama de actividad.

El primer caso se ha comentado en múltiples entradas de este blog, como por ejemplo en “Transmisión de unidades productivas”. En el segundo caso, normalmente se constituye una filial de la concursada donde se aporta el negocio y son las participaciones de la filial las que se adquieren. El tercer caso, se formaliza como el primero, pero sin que la actividad sea rama de actividad, hecho que es importante considerar fiscalmente.

Como norma general las BINs pueden transmitirse con el negocio, en tanto es este el que las ha producido, tal y como se regula en la LIS (y como se ha validado en Consultas de la DGT como la V4057-15). Sin embargo, según cómo se formaliza la operación cumplir con los requisitos para llevarse las BINs se complica.

Cuando nos hallamos ante la adquisición de una unidad productiva y rama de actividad, la posibilidad de transmitir las BINs con el negocio se apoya con el art. 73.6 LIS y 87 LIS.

Por su parte, la segunda opción referida a la adquisición de acciones o participaciones, en tanto incluye la sucesión universal de activos y pasivos, es de fácil acogimiento si la totalidad del negocio de la concursada se aporta a la filial y esta es adquirida por una única empresa. En cambio, cuando se interponen varias sociedades, o se transmite el negocio de la concursada a más de una filial, la Administración tributaria puede poner en duda la transmisibilidad de las BINs. Esta cuestión ha sido tratada en Consultas de la DGT como la V4057-15 y la V1606-16. Ello se debe a la necesidad de acreditar que las pérdidas provienen del negocio transmitido y de que la actividad se ha mantenido en todo momento en origen y destino. Respecto a estas cuestiones, nos referimos en detalle en “La transmisión de BINs en las transmisiones de empresas en fase concursal”, de la Revista Española de Capital Riesgo 1/2019.

Finalmente, en la tercera modalidad, donde hay transmisión de unidad económica sin constituir rama de actividad, para la transmisión de las BINs la operación podría acogerse al art. 84.2.a LIS, Sin embargo, esta vía requiere que la transmitente (la concursada) se extinga con la operación (como sería una escisión total), algo que es de facto casi imposible. Por lo tanto, en estos casos las BINs se pierden.