¿Qué es la non-reliance clause y cómo se usa en el ordenamiento español?

 

Hiding in the Haycocks - William Bliss Baker

La non-reliance clause es una cláusula habitual en las operaciones de M&A, Private Equity (PE) y Venture Capital (VC) en jurisdicciones reguladas por el common law, especialmente en Estados Unidos (USA), Reino Unido (UK) y Australia.

En las operaciones de M&A, PE y VC sujetas a jurisdicciones de Europa continental, también se suelen encontrar este tipo de cláusulas, pero en menor medida y con matices. Ello se debe a que este tipo de operaciones se estructuran, a pesar de regularse por el civil law con origen en el derecho romano, siguiendo la práctica mercantil de influencia anglosajona. Esta influencia anglosajona la hemos puesto de manifiesto ya en este blog en repetidas ocasiones, como en esta entrada sobre el acercamiento entre sistemas jurídicos o esta otra sobre el funcionamiento de las manifestaciones y garantías.

Un ejemplo sencillo de non-reliance clause sería el siguiente: El Comprador no ha confiado en ninguna manifestación, declaración o información de cualquier naturaleza, expresa o implícita, realizada por, o en nombre de, los Vendedores, a excepción de las Manifestaciones y Garantías de los Vendedores, y renuncia a cualquier derecho que el Comprador pueda tener contra los Vendedores con respecto a cualquier inexactitud en cualquier manifestación, declaración o información o con respecto a cualquier omisión, por parte de los Vendedores o de cualquier representante de los Vendedores, respecto de cualquier otra información no incluida en el Contrato.

Esta cláusula se incluye casi siempre en beneficio de la parte vendedora, para limitar su responsabilidad exclusivamente en aquello que manifieste. Sin embargo, en ocasiones también puede ser utilizada por la parte compradora/inversora, con el fin de evitar que determinada información facilitada fuera del régimen de manifestaciones y garantías (R&W) de la otra parte, pueda limitar la eficacia de las R&W contenidas en el contrato.

El uso de esta cláusula en países como USA o UK tiene importante jurisprudencia que regula sus requisitos de validez y limitaciones. En cuanto a España, si bien no existe esta jurisprudencia que nos permita analizar con detalle su validez y limitaciones, bajo el ordenamiento jurídico español esta cláusula no puede afectar la responsabilidad por dolo o fraude, como tampoco se puede limitar esta responsabilidad por dolo o fraude mediante el uso de las R&W i las compensaciones específicas (specific indemnities).

En este sentido, cabe remarcar que el principio de razonabilidad expuesto por la jurisprudencia de USA y UK (American Capital Acquisition Partners LLC vs LPL Holdings Inc y First Tower Trustees Ltd and other vs CDS), en derecho español puede tener un tratamiento similar, en tanto los juzgados españoles también harían un análisis tanto sobre la razonabilidad como de la transparencia en su negociación e inclusión en el contrato. A la vista del ordenamiento español, es razonable esperar que los juzgadores tomen en cuenta el contexto de la cláusula, las partes involucradas y el redactado concreto, con el fin de identificar el efecto y alcance que las partes le hayan querido otorgar a la misma. Ello se debe a que, según el redactado y el contexto de la cláusula, podría considerarse una simple cláusula sobre principios regulatorios del contrato, o bien, una auténtica limitación a la capacidad del comprador, de modo que solo pueda acogerse a incumplimientos de las R&W expuestas en el contrato y, en su caso, las specific indemnities acordadas.

El uso de esta cláusula en operaciones de M&A, PE y VC sujetas a derecho español es mucho menos habitual que en operaciones sujetas a otras jurisdicciones, especialmente como cláusula autónoma. Sin embargo, es más habitual incluir menciones equivalentes en la propia cláusula referida a las R&W de la parte vendedora. Ello se debe a que, en derecho español el régimen de responsabilidad del Código Civil (y Código de Comercio) tiene mayor peso respecto del régimen contractual que en el common law, donde la autonomía de la voluntad tiene menos limitaciones y condicionantes, provocando que la creación de un régimen autónomo independiente del legal en el contrato (de compraventa o inversión) sea más complicado. Por ello, al regular el régimen de R&W en el contrato, se suele complementar con previsiones que refuercen la voluntad de las partes de acogerse únicamente a las estipulaciones del contrato en detrimento del régimen general legal; sin perjuicio, como ya hemos dicho, de las materias no disponibles como la responsabilidad por dolo o fraude.

En definitiva, en derecho español la non-reliance clause tiene una presencia menos autónoma que en las jurisdicciones del common law. En cambio, esta tiene mayor relevancia como complemento de las R&W, para distinguir el régimen de responsabilidad contractual acordado por las partes con las R&W y las specific indemnities, respecto del régimen legal contemplado por el Código Civil y el Código de Comercio, el cual se intenta excluir a los efectos del concreto contrato de compraventa o inversión.

Finalmente, cabe remarcar que la cláusula de acuerdo íntegro o entire agreement, también habitual en contratos de M&A, PE y VC, no tiene los mismos efectos que la non-reliance clause, aunque sí se complementan. Ello se debe a que la cláusula de acuerdo íntegro se centra en manifestar que todos los acuerdos alcanzados se encuentran en el contrato y sus anexos, pero no implica que se excluyan previsiones legales o se puedan utilizar otras manifestaciones, declaraciones o informaciones que no se hayan formalizado expresamente.

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