Deal breakers en M&A, Private Equity y Venture Capital

Emptiness - Ferdynand Ruszczyc


En las operaciones de compraventa de empresas (M&A), Private Equity (PE) y Venture Capital (VC) pueden surgir multitud de deal breakers (entendido como un factor decisivo de una parte o una causa de ruptura de la negociación), que pueden tener una motivación mas o menos racional y, a veces una motivación más sentimental que racional. La motivación que conlleva o puede conllevar la ruptura en las negociaciones puede residir en una de las partes (comprador o vendedor), en un tercero (acreedor, administración, etc.) o en un hecho ajeno (fuerza mayor o circunstancias económicas).

Si estamos ante un factor decisivo de una parte, la otra deberá ceder o ambas partes deberán encontrar una alternativa que acomode los intereses de ambas, atendiendo al factor decisivo. Ello provoca que en las negociaciones estos factores sean monedas de cambio para alcanzar un acuerdo.

Para la correcta llevanza de una negociación, el uso de las cartas de intenciones, que comentamos en esta entrada (entre otras de este blog), es muy útil. Con este tipo de acuerdos iniciales, las partes pueden poner sobre la mesa y acordar determinados aspectos que conforman su espacio de deal breakers, de modo que las partes no continúen avanzando si ven que no pueden alcanzar un acuerdo sobre cada factor decisivo en juego. Otro instrumento práctico para tratar las consecuencias de una ruptura en las negociaciones son los break fees, que comentamos en esta entrada.

El primer y principal deal breaker que existe es la falta de acuerdo en el precio o valoración de la compañía. Ciertamente, este problema puede reducirse acordando un precio o valoración aproximado en la carta de intenciones previa a la negociación del contrato de compraventa o inversión. Sin embargo, el precio casi siempre se va ajustando hasta el final del proceso, de modo que la operación sigue, en menor o mayor medida, siempre sujeta a este riesgo (incluso puede persistir tras firmar el contrato de compraventa o inversión).

El segundo deal breaker más relevante es la asignación de riesgos, es decir, quién asume determinadas contingencias o variaciones del precio (en este punto nos encontramos con el reparto de las manifestaciones y garantías, así como con las indemnidades). Además, este punto requiere de extensa y detallada redacción jurídica en los contratos referidos a la operación, provocando que a veces las negociaciones se rompan por ello. Otras veces, ni siquiera con imaginación jurídica y redactados detallados se solventan las diferencias entre las partes, debido a que cierto riesgo no es adjudicado y reflejado en el precio de modo que satisfaga a las partes. Normalmente, a mayor riesgo que asume el vendedor, mayor precio a su favor, mientras que, a mayor riesgo que asume el comprador, menor precio para el vendedor, pero este principio sencillo en la práctica es mucho más complejo.

El tercer deal breaker a destacar son los términos y condiciones de la operación, distintas al precio y la asignación de riesgos. En este punto nos encontramos aspectos de muy variada naturaleza y cuya relevancia depende, en gran medida de cada operación y sector concreto. Si bien, en el precio/valoración y en la asignación de riesgos los abogados al cargo de la operación tienen menor capacidad para solventar las diferencias entre las partes, en este punto las opciones para encontrar alternativas creativas son mayores. Ello se debe a que en este punto encontramos diferencias sobre la estructura y forma de ejecución de la operación, el régimen de reclamaciones, el régimen de garantías, la información posterior al cierre cuando hay precio variable (earn out), etc.

El cuarto gran deal breaker se refiere a las dificultades o impedimentos de terceros. En este punto, una causa común que rompe las negociaciones es la oposición de ciertos acreedores a la operación, o de los propios empleados de la compañía afectada. Además, pueden ser necesarias autorizaciones administrativas que no se obtengan, o bien, que se obtengan, pero sujetas a determinadas condiciones que una de las partes no acepte. Otros terceros que dificultan o impiden la operación a veces son socios minoritarios, miembros del órgano de administración de la compañía o incluso miembros de la comunidad en la que se encuentra la compañía. Por otro lado y, aunque no debería ocurrir, en ocasiones excepcionales el tercero que actúa de deal breaker es un asesor, ya sea financiero o legal, o un intermediario.

El quinto y último deal breaker que destacamos aquí es la aparición de hechos ajenos a las partes que conllevan un cambio sustancial a la situación sobre la cual las partes estaban negociando las condiciones de la operación. En este caso el margen de maniobra de las partes y sus asesores es muy reducido, en tanto nos hallamos ante casos de fuerza mayor y modificaciones en las condiciones del mercado que provocan que una de las partes no le interese la operación, prefiriendo incluso, si fuera necesario (de forma obligatoria o no), asumir el pago de una compensación a ejecutar la transacción.

A parte de estos cinco tipos de deal breakers hay otros, pero los principales en una operación de M&A, PE o VC son estos, de modo que es importante tratar de identificarlos a tiempo para solventarlos antes de que las negociaciones se rompan del todo.

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