El uso del cap (umbral máximo de responsabilidad) en las R&W de compraventas de empresa

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En multitud de entradas de este blog hemos visto el funcionamiento de las manifestaciones y garantías (R&W) en las compraventas de empresa (M&A). En esta entrada vimos una introducción al concepto y, en esta otra, la convivencia del régimen contractual especial de las R&W con el régimen de responsabilidad civil legal, el cual puede quedar en mayor o menor medida sustituido por el régimen particular de las R&W. También hemos visto la convivencia de las R&W con otros conceptos como el de sandbagging, por ejemplo en esta entrada.

En este caso destacaremos el acuerdo consistente en establecer un límite cuantitativo máximo de responsabilidad del vendedor por incumplimiento de las R&W otorgadas a favor del comprador (esto es, el uso del “cap”). El acuerdo referido al cap puede incluir distintos umbrales (a veces más altos y otras más bajo), consistentes en un porcentaje sobre el precio total. Los dos caps más habituales son uno fijado en el 100% del precio respecto al incumplimiento de las R&W fundamentales (las más relevantes) y otro fijado en un porcentaje menor, que puede ir, generalmente, entre el 10% y el 60% del precio total.

El uso del cap tiene una doble finalidad, la económica y la jurídica, que pasamos a ver a continuación.

En relación con la finalidad económica ésta reside, principalmente, en la determinación del precio en proporción al nivel de riesgo asumido por la parte compradora y vendedora. Es decir, en cuanto más alto es el cap de las R&W mayor riesgo asume la parte vendedora y mayor garantía de valor mínimo recibe la parte comprador, de modo que el precio puede ser superior. En cambio, en transacciones donde el vendedor consiga acordar un cap menor, el precio podría ser también menor al asumir mayor riesgo la parte compradora.

Recordemos que en las compraventas de empresa del 100% del capital, la negociación de una operación de M&A tiene dos pilares básicos, precio y asignación de riesgos. En cambio, en las compraventas de empresa de un porcentaje menor al 100%, la negociación gira alrededor del precio, la asignación de riesgos y el reparto del control.

En relación con la finalidad jurídica ésta reside, principalmente, en la proporcionalidad de la imputación de daños y perjuicios asumibles por la parte vendedora. En este blog hemos comentado ya en muchas ocasiones que el régimen de responsabilidad de las R&W busca sustituir el régimen legal de responsabilidad civil, pero también hemos destacado, que la posibilidad de sustitución total del mismo es cuestionable (si no imposible, en tanto habría que regular todos los conceptos que involucran la responsabilidad civil). Además, parte del funcionamiento y contenido de este régimen se encuentra condicionado e influenciado por el régimen legal. En muchas ocasiones, incluso, los acuerdos contractuales son una involuntaria reafirmación de conceptos legales, y aplicados por la práctica mercantil imperante.

Respecto de la justificación legal del uso del cap, destaca el art. 1.107 del Código Civil (CC) y, en particular, su primer párrafo, que establece lo siguiente:

“Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.

En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación.”

Como se puede ver, el primer párrafo del art. 1.107 CC contempla que los daños y perjuicios de los que responde el deudor de buena fe (el vendedor en caso de operación de M&A), son los previstos o que se podían prever, esto es, los previsibles y resultantes como consecuencia del incumplimiento.

Por lo tanto, el uso del cap, desde una perspectiva legal permite acomodar el régimen de responsabilidad por incumplimiento de las R&W al concepto de daño indemnizable del art. 1.107 CC y al concepto legal de imputación del daño. Si bien, en cada caso concreto habría que analizar qué se está cubriendo con las R&W y su posible impacto en el valor de la empresa, en la mayoría de casos no es previsible que el incumplimiento de una o incluso varias R&W pueda disminuir el valor de la empresa transmitida hasta el punto de dejar el precio a 0€. Por lo tanto, la fijación del cap ayuda a acomodar el régimen de R&W en el marco legal. Otro debate, ajeno al contenido de esta entrada, pasaría por analizar si es posible y, de serlo, cómo enfocar, la inclusión de un régimen contractual completo sobre la definición del concepto de daños y perjuicios y la concreción de la fórmula de cálculo del daño (sin necesidad de acudir a reglas legales, es decir, acomodando el 100% del régimen de responsabilidad de las R&W de un contrato de M&A dentro de la autonomía de la voluntad del art. 1.255 CC).

Distinto es, en cambio, el caso de los daños y perjuicios en caso de dolo, donde no se exige ni la previsibilidad ni la consecuencia directa. En este caso, efectivamente, en las operaciones de M&A siempre (o casi siempre) se acuerda que el incumplimiento de las R&W mediando dolo del vendedor no están sujetos a cap, estando esta posibilidad contemplada expresamente como la opción ex lege en el párrafo segundo del art. 1.107 CC, en contraposición con los daños del deudor de buena fe.