Las R&W y el sandbagging en las compraventas de empresas
Reflejos - Joaquim Mir i Trinxet |
En el marco de las operaciones de compraventa de empresas e inversiones en compañías (M&A, private equity y venture capital), el uso de las manifestaciones y garantías (R&W) se complementa con las llamadas cláusulas sobre sandbagging. Este tipo de cláusulas se puede clasificar de varias maneras pero básicamente contemplan las cláusulas anti-sandbagging y las cláusulas pro-sandbagging, según su contenido afecte a las R&W de modo que beneficie más a una parte u otra.
Sobre el concepto de R&W se puede ver la entrada de este blog: “Manifestaciones y garantías en las compraventas de empresa, introducción”.
Si las R&W se realizan de forma directa y sin condiciones o limitaciones, el vendedor (o la empresa/socios que reciben la inversión) responde de la veracidad de éstas frente al comprador o inversor. Si las manifestaciones realizadas por el vendedor son falsas, el comprador puede reclamar por no haberse cumplido la manifestación.
Junto con las R&W se puede o no incluir aclaraciones o condicionantes como cláusulas sobre sandbagging.
Entre dichos condicionantes o limitaciones, el primera opción es añadir una cláusula anti-sandbagging. La cláusula anti-sandbagging consiste en una mención adicional del vendedor sobre sus R&W, diciendo que no responde de las R&W en caso de que el comprador hubiese tenido conocimiento de la falsedad o incorrección de determinada manifestación de las R&W y, aun sabiéndolo hubiese suscrito el contrato con dichas R&W. A efectos prácticos, esta cláusula anti-sandbagging aplica en modo parecido a no realizar mención alguna al respecto. Ello se debe a que la actuación que tiene como objeto cubrir, podría ser considerada contraria a la buena fe contractual. Sin embargo, la aplicación poco clara de esta norma lleva a utilizar a menudo las cláusulas anti-sandbagging para mayor confort del vendedor. Sin embargo y, como veremos a continuación, introducir el uso del anti-sandbagging puede provocar una cadena de pretensiones a tener en cuenta.
Debido tanto a la existencia de la regla de la buena fe contractual como a la existencia de la cláusula anti-sandbagging, el comprador suele solicitar specific indemnities. Las specific indemnities son menciones expresas sobre puntos en los que el vendedor responde en todo caso, con independencia de lo que se diga en las R&W. Estas specific indemnities o compensaciones específicas, permiten al comprador reclamar los daños referidos a los aspectos contemplados como tales, con independencia del conocimiento previo del comprador sobre su existencia o potencial existencia.
Debido a las menciones anti-sandbagging del vendedor, muchos compradores optan por, además de usar las specific indemnities, añadir una cláusula anti-anti-sandbagging o pro-sandbagging. Estas cláusulas son aquellas en las que el comprador incluye que su conocimiento de los posibles daños no limitará el alcance de las R&W en ningún modo.
A la vista de esta cadena de limitaciones por un lado y otro de las negociaciones, el resultado final suele ser complejo. Este resultado final en muchas ocasiones termina con la coexistencia de R&W, specific indemnities, menciones anti-sandbagging, menciones pro-sandbagging y, finalmente, la regulación del concepto de conocimiento del comprador o purchaser’s knowledge.
Con el concepto de purchaser’s knowledge se regula qué se entiende por conocimiento. En este sentido, se puede regular que el conocimiento debe ser deducible fácilmente de la due diligence y/o limitarlo al conocimiento de determinadas personas o cargos.
Además, se puede limitar el uso de las menciones anti-sandbagging únicamente a efectos de reclamaciones directas a ejercitar por el comprador. Por lo tanto, las reclamaciones de terceros quedarían fuera de las limitaciones de sandbagging.
En definitiva, la desconfianza de las partes lleva a que el régimen relativamente sencillo de las R&W junto con el uso de determinadas specific indemnities, acabe siendo complementado con un complejo sistema de menciones anti-sandbagging, pro-sandbagging y de delimitación del concepto de conocimiento del comprador.
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