SAP 392/2023 sobre manifestaciones y garantías (R&W) en compraventas de empresa

La tour Eiffel peinte - Henri Rousseau

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 392/2023, de 20 de julio (SAP 392/2023), trata sobre determinadas contingencias por incumplimiento de las manifestaciones y garantías (R&W). El contrato de compraventa (SPA) se firmó con fecha de referencia 30 de junio de 2016 y se elevó a público en fecha 29 de septiembre de 2016.

El conflicto entre las partes reside en el impago del comprador, respecto del pago aplazado por la adquisición de determinado porcentaje (51%) sobre el capital social de la compañía transmitida. Tal y como ocurre en bastantes compraventas de empresa (M&A), la parte vendedora y compradora acordaron la retención de parte del precio, sujetándolo a la no aparición de contingencias por incumplimiento de las R&W. El importe retenido se debía ir liberando parcialmente cada año, pero la parte compradora no liberó el pago alegando varios incumplimientos de las R&W (relacionados con temas financieros).

La referida retención se formalizó, como es habitual en muchas operaciones de M&A, a través de un escrow contratado con una entidad bancaria. El importe retenido se acordó con 5 pagos anuales entre 2016 y 2020.

Según la parte compradora, con posterioridad al cierre de la compraventa la compañía recibió facturas por servicios anteriores a la fecha de cierre, las cuales no se encontraban reflejadas en la documentación de la compañía y, en particular en los estados financieros referidos a la fecha de referencia (esto es, a fecha 30 de junio de 2016), así como importes de deudas no reflejadas en los estados financieros (y que a su entender, debían haber sido provisionados), entre otros ajustes por temas financieros.

Además de decidir sobre la existencia o no de estas contingencias, el juzgador debe resolver también sobre cómo calcular el daño a indemnizar por el incumplimiento, en su caso, de cada una de las R&W alegadas por la parte compradora. El principal problema sobre esta cuestión reside en que el SPA no dice en ningún momento que el precio se calculó tomando de partida el EBITDA con un multiplicador de “x”. Valga decir, que no incluir esta mención en el SPA es una práctica que viene siendo bastante habitual.

En relación con la cuestión referida al uso del EBITDA con un multiplicador para obtener el precio acordado y, en consecuencia el impacto de las potenciales contingencias con el efecto multiplicador de esta fórmula de calcular el precio, la Audiencia Provincial se apoya en los términos de la Carta de Intenciones (LOI) acordada por las partes en relación con la compraventa. Sobre las LOI la Audiencia Provincial repasa varias sentencias, destacando el siguiente extracto:

“Según la jurisprudencia apuntada podemos concluir que los acuerdos de intenciones se caracterizan por celebrarse en procesos de negociación, constituir acuerdos precontractuales distintos del precontrato, no poder identificarse con el contrato proyectado al contener una cierta indefinición respecto de los elementos esenciales de dicho contrato, no poder considerarse una oferta susceptible de aceptación, equipararse a los tratos preliminares, poder incluir acuerdos sobre el contenido del contrato definitivo o sobre el proceso negociador, poder contener obligaciones vinculantes, y ser calificados casuísticamente, por su contenido y los actos coetáneos y posteriores de los contratantes, más que por el título que le hayan dado las partes.”

A la vista de la LOI, el juzgador resuelve que efectivamente se hacía referencia a esta fórmula de cálculo, pero respecto de las facturas mal contabilizadas objeto de descuento en el pago del precio aplazado, como incumplimiento de R&W, entiende que no procede su indemnización con el multiplicador de EBITDA.

Sobre este aspecto cabe destacar la relevancia de negociar y formalizar por escrito, cómo quieren las partes que se calcule el importe de las contingencias, esto es, con o sin multiplicador de EBITDA, como una indemnización mediante ratio 1:1 por cada euro, o cualquier otra fórmula. En el caso enjuiciado, al no existir acuerdo al respecto por escrito se analizó el impacto del ajuste, considerándose que el impago de unas facturas no refleja un ajuste permanente del EBITDA y, por lo tanto, su efecto no debe ser con el multiplicador de EBITDA, que en este caso era de 8,69.

Esta sentencia también resuelve sobre dos cuestiones muy habituales en las operaciones de M&A que son: (a) el acuerdo de no asunción de responsabilidad de la parte vendedora por contingencias resultantes de cambios posteriores en la normativa, y (b) qué ocurre con cobros de facturas pendientes existentes a la fecha de cierre o de determinada fecha de referencia, que posteriormente son cobradas por la compañía (ya en manos de la parte compradora).

En el primer caso, el juzgador resuelve que la parte vendedora no debía responder de los pasivos resultantes del cambio de la normativa tras el cierre y, en el segundo caso, el juzgador resuelve que las facturas pendientes de cobro que fueron cobradas con posterioridad al cierre, no son reclamables por la parte compradora como contingencia, pues se generaría un enriquecimiento injusto.

Otro aspecto interesante a destacar de la sentencia es que el juzgador entiende aplicable el interés de demora acordado en el SPA, respecto del importe del pago aplazado que el comprador decidió retener al considerar que procedía ajustar el precio a la baja. Todo ello, a pesar de que la estimación de la demanda de los vendedores fue parcial.

En definitiva, el régimen de R&W, como hemos visto en multitud de anteriores entradas de este blog (por ejemplo, esta de aquí, o esta otra), requiere de una redacción completa y detallada, en tanto se trata de un sistema que quiere sustituir el régimen de responsabilidad común del Código Civil y del Código de Comercio. De lo contrario se generan lagunas complejas de cubrir, en tanto, el juzgador se encuentra entre la opción de interpretar lo que querían acordar, o bien, acudir al régimen legal común.