Escrow en las operaciones de M&A

 

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En las operaciones de compraventa de empresas (M&A) es muy habitual el uso de contratos de escrow, como instrumento de garantía referido a cuestiones inciertas a la fecha de ejecución de la transacción.

En cuanto a la calificación jurídica del escrow, no entraremos ahora, pues dependiendo de la finalidad que cubra y del tipo de operación a la que se refiera, puede variar mucho. Sin embargo, sus notas más características son, que es un contrato trilateral en el que dos partes acuerdan designar a un tercero como parte independiente para que mantenga en depósito un activo (normalmente dinero), a la espera del cumplimiento de una condición (o condiciones) incierta, en virtud de la cual el tercero entregará el dinero a una de las dos a partes según el resultado final de dicha condición. Este contrato puede integrarse en forma de cláusula dentro de otro contrato o formalizarse de forma separada, con mayor o menor autonomía funcional respecto del contrato principal causal de su existencia.

En cuanto al uso de los escrow en operaciones de M&A, este se centra en dos objetivos alternativa o acumulativamente:

1.- Como método de retención de parte del precio, para garantizar posibles contingencias que deba asumir la parte vendedora a favor de la compradora, básicamente, en relación con el régimen de manifestaciones y garantías (R&W).

2.- Como método de retención de parte del precio, debido a que parte de este es variable a la espera del cumplimiento de determinadas condiciones.

En cuanto al método para determinar la cantidad a depositar en el escrow, este normalmente se basa en la estimación de la cantidad garantizada o retenida del precio en relación con las contingencias a cubrir, o bien, en el importe del precio que se halla a la espera del cumplimiento de la condición. A pesar de ello, cuando el escrow se usa para cubrir posibles contingencias de las R&W, este suele fijarse entre el 10% y el 20% del precio.

En relación con el contenido y funcionamiento del escrow, este debe quedar muy detallado, debido, en especial, a la responsabilidad que asume el tercero depositario en la ejecución del mismo. Por este motivo, el escrow habitualmente se formaliza en un contrato independiente, no como parte del clausurado del contrato principal. En la práctica, cuando el tercero entiende que la liberación del depósito no queda clara y, por lo tanto, no está seguro de si debe realizar su entrega a una u otra parte, a falta de acuerdo entre estas dos, la cuestión acaba resolviéndose en los juzgados.