Cláusula non-embarrassment en M&A

River Landscape with Ferry - Salomon van Ruysdael 

Las denominadas como non-embarrassment clause o anti-shaming clause (o cláusulas de mejor fortuna en español), consisten en cláusulas que regulan la asignación de determinado precio en favor del vendedor, en caso de una posterior venta por parte del comprador durante un período fijado y a partir del umbral que se acuerde entre las partes.

Por lo tanto, este tipo de cláusulas se dirige a regular el pago de un precio adicional o variable en favor de vendedor, en casos de posterior venta por parte del comprador en favor de un tercero, pero únicamente si dicha posterior venta se produce dentro de un plazo acordado relativamente curto (a menudo un año) y por un precio superior al acordado en la primera compraventa. De este modo se logra compensar al vendedor para el caso de que la compraventa se haya llevado a cabo por un precio inferior al que posteriormente se muestra como posible valor razonable.

El principal aspecto que regula la cláusula de mejor fortuna es la posible fluctuación del precio a corto plazo por motivos no explicables objetivamente por indicadores de la empresa como facturación, ebitda u otras métricas.

Entre los motivos más relevantes que justifican una non-embarrassment clause son: (a) incentivar la negociación de un precio justo entre comprador y vendedor, (b) corregir posibles infravaloraciones de la compañía durante el proceso de negociación y venta, y (c) corregir la valoración y precio a la vista de la fijación del precio posteriormente en el mercado.

Las principales características de estas cláusulas incluyen (a) la definición de los casos de venta sujetos, que normalmente contemplan la venta de las participaciones, acciones o activos en cualquier forma, (b) el período de duración en el cual aplica la cláusula, que puede rondar entre 3 meses y 2 años, y (c) la formula de determinar la compensación o precio adicional, que suele ser un porcentaje de la plusvalía obtenida por el comprador en la posterior venta.

Otro aspecto común que encontramos en las non-embarrassment clause es que la fórmula con la cual se calcula la compensación o precio adicional suele incluir un porcentaje decreciente, de modo que la compensación es menor a medida que avanza el período de aplicación.

Por otro lado, también es común que determinados casos queden excluidos de la aplicación de la compensación, en especial, por transmisiones entre empresas del grupo del comprador.

Debido a que la parte vendedora normalmente se desentenderá del negocio una vez transmitido este, esta cláusula suele incluir el deber de información del comprador en favor del vendedor respecto de cualquier aspecto relacionado con la aplicación de la misma. Además, para garantizar su cumplimiento también es común incluir cláusulas penales, para desincentivar el incumplimiento del comprador. Estas cláusulas penales pueden consistir en pagos dinerarios adicionales o incluso la nulidad de la compraventa.

Las cláusulas de mejor fortuna cumplen con un objetivo similar a los earn-out, que vimos ya en entradas como “¿Cuándo y cómo negociar una cláusula de precio variable (earn-out) en compraventas de empresa?” y “¿A quién beneficia el earn-out en las operaciones de M&A?”, esto es, asegurar un precio justo entre la parte vendedora y compradora.

Por último, cabe destacar que las cláusulas de non-embarrassment suelen ser propuestas por la parte vendedora, pero la parte compradora puede proponerla también para defender su valoración y precio ofertados, con el fin de convencer a la parte vendedora de que está ofreciendo un precio de mercado.