Análisis teórico y práctico de la anulabilidad de los swaps

Parte del artículo publicado en la Revista Aranzadi Doctrinal, el texto completo se puede ver en www.westlaw.com o adquiriendo la revista en formato papel en www.aranzadi.es.

Resumen: La finalidad de este artículo es llevar a cabo un análisis jurídico de los swaps en su vertiente teórica y práctica, pero también de su funcionamiento económico, puesto que entender todas sus características es esencial para resolver las controversias jurídicas que rodean esta polémica figura. Además, se analiza una larga lista de sentencias, valorando tanto las vías correctas a seguir como las opciones legales existentes para llegar a un pronunciamiento favorable a la nulidad.

Palabras clave: Derivados financieros, Swaps, Vicios en el consentimiento, Normativa imperativa, LMV.

Resum: La finalitat d’aquest article és portar a terme un estudi jurídic dels swaps en els seus aspectes teòrics i pràctics, però també del seu funcionament econòmic, degut a que entendre totes les seves característiques és essencial per resoldre les controvèrsies jurídiques entorn a aquesta polèmica figura. A més, s’analitza una llarga llista de sentències, valorant tant les vies correctes a seguir com les opcions legals existents per aconseguir un pronunciament favorable a la nul·litat.

Paraules clau: Derivats financers, Swaps, Vicis en el consentiment, Normativa imperativa, LMV.

Títol: Anàlisi teòric i pràctic de l’anul·labilitat dels swaps.

Abstract: The purpose of this paper is to analyze the legal issues of the swaps in its theoretical and practical aspects, and also their economic running. To understand all their features is essential to resolve the legal disputes regarding to this controversial instrument. Moreover, this paper discusses a long list of judgments by evaluating both the right way to follow and the legal options available to reach a favorable decision on the nullity.

Keywords: Financial derivatives, Swaps, Vitiated consent, Mandatory rules, LMV.

Title: Theoretical and practical analysis of the voidability of the swaps.

1. Introducción
2. Otros contratos bancarios problemáticos
3. Aspectos económicos del contrato de swap
4. Régimen jurídico
5. Nulidad por incumplimiento de la normativa bancaria
6. Clasificación de los clientes
7. Diferencia entre el servicio de asesoramiento y el de comercialización
8. Conflictos de interés
9. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad
10. Comisiones implícitas
11. Aspectos procesales
12. Los swaps en el derecho concursal
13. Repaso a algunos temas conflictivos en la jurisprudencia existente
14. Argumentos jurisprudenciales utilizados para estimar la nulidad
15. Argumentos jurisprudenciales utilizados para desestimar la nulidad
16. Acciones legales para conseguir la nulidad
17. Conclusiones

1. Introducción

Un swap[1] es un tipo de derivado financiero de origen inglés que en España se conoce, también, como permuta financiera. Para entender este instrumento financiero antes debemos ver qué son los derivados financieros (derivados).

Un derivado es un producto financiero cuyo valor se basa en el precio de otro activo, el cual puede ser de naturalezas muy distintas, ya sean tipos de interés, inflación, acciones, índices, materias primas, etc[2]. Por lo tanto, estos productos siempre están relacionados a otro activo al que se llama subyacente. Este hecho permite gran variedad de posibilidades, pero en el presente estudio nos centraremos en un tipo concreto de derivado, los swaps, y dentro de estos en una subclase en concreto, a la que llamamos swap de tipo de interés. Los swaps de tipo de interés se conocen habitualmente como Interest Rate Swap (IRS), y consisten en el intercambio del pago de intereses devengados sobre un subyacente determinado, sin desplazamiento de una cuantía principal. Por lo tanto, dentro de los derivados financieros encontramos los swaps y dentro de estos los IRS. Pero tal como veremos más adelante, aquí no termina la clasificación, pues dentro de los IRS aún podemos distinguir subclases de estos.

Para hacernos una idea de las características principales de los derivados financieros, podemos utilizar la SJMerc Las Palmas de Gran Canaria de 9 mayo (AC/2011/536), en cuyos fundamentos jurídicos se declara:

“Un instrumento derivado (o un derivado) es un instrumento financiero u otro contrato dentro del alcance de la norma que cumpla las tres características siguientes: a) su valor cambia en respuesta a los cambios en un determinado tipo de interés, en el precio de un instrumento financiero, en el precio de materias primas cotizadas, en el tipo de cambio, en el índice de precios o de tipos de interés, en una calificación o índice de carácter crediticio, o en función de otra variable, suponiendo, en caso de que sea una variable no financiera, que no es específica para una de las partes del contrato (a menudo denominada subyacente); b) no requiere una inversión inicial neta, o bien obliga a realizar una inversión inferior a la que se requeriría para otros tipos de contratos, en los que se podría esperar una respuesta similar ante cambios en las condiciones de mercado, y c) se liquidará en una fecha futura (Norma Internacional de Contabilidad nº 39, ap. 9)”.

Pasando ahora con el concepto de swap, podemos hacer uso de una descripción bastante detallada que encontramos en la SAP Asturias de 27 enero (AC/2010/6) y repetida en muchas otras sentencias:

“Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1255 CC y 50 del CCom, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con independencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor”.

En la SAP Valencia 276/2010 de 6 octubre (JUR/2011/43412) se describen los swaps como: “Es un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte en cuanto según los tipos referenciales pactados aplicados sobre el importe nocional determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente) y con un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo del interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros”.

Otra definición, esta vez más sencilla y genérica, se encuentra en el Anexo II del Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) redactado por la Asociación Española de Banca (AEB[3]), cuyo redactado dice: “Es aquella Operación por la cual las Partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un Tipo Fijo y un Tipo Variable sobre un Importe Nominal y durante un Período de Duración acordado[4]”.

En la Proposición de Ley sobre el contrato de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés 122/000213, vemos una definición que vale la pena destacar, pues se refiere al tipo de swap analizado en este artículo: “La permuta financiera de intereses es un contrato mediante el que las partes intervinientes, mediando o no intermediario, intercambian entre sí periódicamente y durante un tiempo determinado, flujos de intereses calculados sobre un mismo principal teórico acordado en la operación y conocido como importe nocional, en la misma moneda y calculados sobre la base de distintos tipos de referencia, bien fuese de tipo de interés fijo o variable[5]”.

En definitiva, la naturaleza jurídica de los contratos de swap responden a las siguientes características: contrato mercantil bancario, principal, atípico, consensual, sinalagmático, oneroso, aleatorio y de duración determinada.

Podemos resumir swaps de tipos de interés como: contratos de tiempo determinado, mediante el cual se intercambia una cuantía calculada por la diferencia de valor entre las cantidades a pagar por las partes, siendo dos empresas o una entidad de crédito y el cliente[6], provenientes de un nocional y uno o varios activos subyacentes utilizados para fijar el valor de los pagos periódicos que debe realizar una y otra parte.

Cada swap debe analizarse individualmente, debido a que pueden ser más o menos complejos, pero en el art. 79 bis.8 LMV podemos ver que los swaps son productos complejos. Este precepto establece que son instrumentos financieros complejos los: i) valores que den derecho a adquirir o vender otros valores negocialbles o a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices y medidas y ii) instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de la LMV, entre los cuales se encuentran los swaps. Junto a este artículo también podemos ver la Guía sobre Catalogación de los Instrumentos Financieros como Complejos o no Complejos de 14 de octubre de 2010 de la CNMV, pero la claridad del precepto visto no requiere de un análisis de la guía para afirmar que estamos ante productos complejos.

2. Otros contratos bancarios problemáticos

En los últimos años, básicamente a partir de la crisis financiera, han salido a la luz numerosos conflictos entre clientes y banca. Uno de ellos es el que ha provocado el presente artículo, pero hay otros productos bancarios que están siendo objeto de demandas. En este apartado destacamos las participaciones preferentes, las cláusulas floor (también conocidas como cláusulas suelo) y las cláusulas collar (también conocidas como cláusulas túnel). A continuación se detallan algunos aspectos de estos productos que pueden ayudar al análisis de los swaps, pero sin entrar en detalles específicos por quedar fuera del ámbito de este estudio.

Uno de los aspectos comunes de estos productos y de los más criticados pero poco comentados en la jurisprudencia, es que están frenando los efectos perjudiciales que produce en los bancos la bajada de los tipos de interés a costa de sus clientes. Por este motivo uno de los argumentos más utilizados en las demandas de nulidad de swaps, participaciones preferentes, cláusulas floor y cláusulas túnel, es la posición privilegiada de los bancos, alegando que al prever la bajada de sus ingresos por las actividades que venían realizando decidieron compensar las pérdidas con nuevos productos financieros que han servido para cubrir ese riesgo esperado.

Especial mención merece la bajada del Euribor y sus efectos en las hipotecas, debido a que este índice, desde que se inició la crisis, ha estado en niveles tan bajos que los bancos ya llevan años beneficiándose de los contratos firmados desde 2007. Además, el Euribor es un índice muy utilizado en los swaps de tipos de interés.

En definitiva, estos productos tienen elementos en común con los swaps, tanto en nulidad por incumplimiento de la normativa bancaria como en la alegación de vicios en el consentimiento. Más adelante destacaremos algunos extractos sobre cláusulas suelo y túnel, pero algunas sentencias que vale la pena citar son: SJPI Cáceres de 18 octubre (AC/2011/1581), SJMerc León 6/2011 de 11 marzo (AC/2011/179), SAP Cáceres 280/2012 de 23 mayo (JUR/2012/190238), SAP Cáceres 281/2012 de 23 mayo (JUR/2012/191272), SAP Zaragoza 283/2012 de 8 mayo (JUR/2012/183614), SAP Asturias 368/2011 de 21 octubre (JUR/2011/419946), STS 75/2011 (RJ/2011/1833) y SJMerc Madrid de 8 septiembre (AC/2011/2146). Sobre las participaciones preferentes destacan los casos de Lehman Brothers siguientes: SAP Asturias 431/2011 de 26 septiembre (AC/2011/2197), SAP Murcia 65/2012 de 21 febrero (AC/2012/348), SAP Valencia 469/2011 de 9 diciembre (JUR/2012/102514) y SAP Baleares 278/2011 de 2 septiembre (AC/2011/2140).

De todos modos, el grado de complejidad de estos productos mencionados no llega al de los swaps, pues estos últimos tienen una estructura mucho más flexible, hecho que les permite incorporar en su creación distintos elementos muy específicos de los mercados financieros. Por ejemplo, un swap de intercambio de un tipo variable por uno fijo es como una cláusula túnel, pero un swap puede llegar a incorporar varias opciones call y activos subyacentes sintéticos distintos al usual Euribor. Por lo tanto, un swap estructurado de forma compleja sólo es evaluable por unos pocos expertos, de manera que el resto de la población no podemos pronunciarnos sobre su corrección técnica al ser incapaces de calcularlo y compararlo con lo ofrecido en el mercado OTC.

Tal como adelantábamos antes, a continuación se destacan algunos extractos de las sentencias mencionadas que podrían ser utilizados en casos de nulidad de un swap, sin perjuicio de lo comentado en el párrafo anterior sobre el mayor grado de complejidad de los swaps.

Por ejemplo, en la SAP Cáceres 281/2012 se trata el tema de la buena fe, que es un principio básico en la contratación mercantil (y según la jurisprudencia, incluso con mayor exigibilidad en la contratación bancaria):

“A nuestro juicio, la clave no sólo está en esa posibilidad de estudiar la correspondencia entre el valor de las prestaciones ofrecidas por las partes (...) sino, sobretodo, en la buena fe. La buena fe es un canon de lealtad, rectitud, honestidad o corrección, una pauta de conducta que debe presidir el comportamiento de los contratantes a través de un conjunto de reglas no escritas pero conocidas por todos, que generan una confianza en que el otro contratante actuará con la misma honestidad y lealtad (...). En el ámbito de la LGDCU, la buena fe presenta, como se señala en la doctrina, un auténtico perfil institucional, en cuanto al aceptar una cláusula predispuesta de carácter general se proyecta sobre un grupo de potenciales consumidores, convirtiéndose en un auténtico patrón de enjuiciamiento de la validez de las estipulaciones contractuales”.

“De este modo, disimula la cláusula que se quiere disponer, con otra que sabe que nunca tendrá virtualidad práctica, todo ello en un acto de clara contradicción con la buena fe; en un acto, por ello, claramente abusivo y que, por tanto, debe provocar la nulidad de la cláusula”.

El extracto visto es claramente aplicable en casos de nulidad de swaps con clientes particulares dentro del ámbito de aplicación de la LGDCU[7], pero la buena fe es una obligación igualmente aplicable a los swaps firmados entre bancos y empresas, por lo cual, el razonamiento visto se puede extraponer a toda nulidad de un swap, con independencia del tipo de cliente, si bien es cierto que fuera del régimen de especial protección de la LGDCU[8] debemos graduar su exigibilidad. Además, en este extracto se vislumbra el concepto de evaluación de la idoneidad que analizaremos más adelante.

Otro extracto que vale la pena destacar proviene de una impugnación de una cláusula túnel, que se halla en la SJPI Cáceres de 18 octubre, también mencionada anteriormente:

“Por tanto, la cláusula techo, por irrealizable, no supone una contrapartida a favor del consumidor, de modo que la cláusula suelo supone un desequilibrio en su perjuicio y en claro beneficio para la entidad de crédito. Además, supone una alteración sustancial del pacto del tipo de interés variable, porque el tipo de interés no es variable, sino fijo a favor de la caja y con interés variable a partir de dicho tipo fijo”.

Tal como ya pasaba con el extracto visto antes de la SAP Cáceres 281/2012, estamos ante un contrato firmado por un consumidor. Por lo tanto, este razonamiento, aunque puede ser aplicado a empresas, también debe ser moderado, pues el desequilibrio desconocido puede ser motivo de vicio en el consentimiento, pero la nulidad es más difícil de ser estimada fuera de la LGDCU que bajo su protección. Aún así, esta vía es factible y para ello se muestra el siguiente extracto más revelador, el cual se halla en la SJMerc de León 6/2011, también mencionada antes:

“Y no se trata de valorar la admisibilidad genérica (...) de las cláusulas limitativas del riesgo (...), sino si dichas cláusulas están configuradas de modo equilibrado para ambas partes. (...) de forma que la herramienta sirva de protección a ambas partes y en condiciones semejantes contra el riesgo de volatilidad del índice referencial. (...) si bien sirve a la entidad financiera de eficaz medio de contención del riesgo de reducción del referencial, y así de hecho al presente se está beneficiando de su eficacia, por el contrario no sirve para mitigar el riesgo que su volatilidad supone para el prestatario, pues se sitúa en un nivel tan elevado que nunca llegará a darse en la práctica, lo que supondría que de facto aquel se encuentra desprotegido ante las subidas del Euribor que puedan producirse”.

Visto el extracto de la SJMerc de León, podemos entender que el mismo razonamiento podría ser utilizado en una nulidad de swap, pues si ante un asesoramiento solicitado por parte de una empresa (no consumidora) aceptamos este razonamiento, llegamos a la conclusión que el producto no es idóneo y por lo tanto debe ser anulado. Sobre la idoneidad de un producto financiero entraremos más adelante, pero a esta inidoneidad debemos añadir, incluso, la nulidad por falta de objeto al haber contratado algo que no incluye lo buscado.

3. Aspectos económicos del contrato de swap

Como ya hemos visto en el primer apartado de este artículo, los swaps son instrumentos financieros mediante el cual se intercambian flujos monetarios calculados en base a tipos de interés o índices fijos o variables durante un período de tiempo determinado. Entender el funcionamiento económico de los swaps es una conditio sine qua non para poder impugnar o defender la validez de estos contratos, por este motivo el siguiente apartado analiza el funcionamiento de estos productos y sus distintas variedades. Por ejemplo, entender el mercado en que se negocian los swaps o la posibilidad de acordar nocionales variables que concuerden con la deuda a cubrir abre las puertas a nuevas vías de impugnación.

Los swaps pueden utilizarse como instrumentos de cobertura (protección frente a la volatilidad del mercado) o como productos especulativos. En el ámbito empresarial el uso como instrumento de cobertura permite proteger las cuentas de la compañía de posibles pérdidas financieras. Uno de los muchos efectos de la globalización y las nuevas tecnologías ha sido el aumento de estos riesgos financieros. Estos riesgos a cubrir son de naturalezas muy variadas, entre ellos encontramos el cambio en: los tipos de interés, el canje de divisas, los precios de las materias primas, el precio de las acciones de las cotizadas, etc.

Ante los riesgos comentados hay dos opciones posibles, una de ellas es no hacerles frente, manteniendo las ganancias potenciales a costa de asumir un riesgo alto, o controlar estos riesgos, lo que supone una reducción en los posibles beneficios. Por lo tanto, el uso de los swaps permite la limitación de los riesgos financieros a cambio de una reducción en los beneficios potenciales, pero con el efecto deseado de conseguir mayor estabilidad financiera en la compañía. El problema es que la complejidad de estos productos ha provocado graves irregularidades, tal y como estamos viendo en los tribunales.

Los swaps tienen una característica clave que explica su gran número de comercializaciones en el mercado, ésta es la posibilidad de limitar los riesgos financieros sin necesidad de realizar un intercambio previo y real de flujos monetarios. Por ejemplo, si una compañía quiere cubrir la deuda asumida en un proceso de expansión puede hacerlo sin necesidad de pagar una cuantía inicial de ningún tipo[9].

Estos productos son altamente complejos, por lo que deben estructurarse debidamente para provocar los efectos deseados. Uno de los aspectos principales es su contratación a valor de mercado y sin desequilibrios. Es decir, el valor inicial del swap debe ser 0 para ambas partes, y sólo a partir de la primera liquidación empezar a devengar cuantías favorables o contrarias a una y otra parte. El problema es que la mayoría de clientes no puede comprobar el valor del swap contratado debido a su alta complejidad y esto puede ser utilizado indebidamente por parte del banco, que se halla en una posición privilegiada.

A continuación se muestran dos figuras en las que se pueden ver tres vías distintas de comercializar un swap. En la Figura 1 podemos ver que el producto puede ser contratado directamente entre dos empresas distintas o por una empresa y un banco (sin intermediario). En cambio, en la Figura 2 podemos ver que el banco opera como intermediario entre dos compañías distintas. En este caso, la entidad de crédito cobra una comisión por la gestión realizada a la vez que puede cubrir el riesgo de impago entre las partes.

Si los bancos sólo se dedicaran a hacer de intermediarios entre grandes empresas debidamente asesoradas, la gran mayoría de demandas se habrían evitado. En cambio, como el banco ha actuado como contraparte, los swaps se han generalizado a clientes no expertos, junto con el agravante consistente en los conflictos de interés, pues si su cliente (al que debe asesorar como si sus intereses fueran los propios del banco) pierde, el banco gana[10].

En la Figura 2 el banco tiene el papel de intermediador, por cuya gestión generalmente cobra una comisión, esta posición evita los conflictos de interés de la Figura 1. En cambio, en la Figura 1 el banco suele cobrar una comisión por la gestión, además de ser la contraparte del swap. Es decir, además de cobrar la comisión también se ve afectado por las cuotas positivas o negativas que se vayan liquidando.

Los swaps son instrumentos financieros sin un mercado organizado oficial en el que puedan negociarse y transmitirse, pero esto no impide que se transmitan. Esta característica hace que se negocien en el mercado Over-the-Counter (OTC).

Que el valor de los swaps sea OTC es otra de sus características que lo hace complejo y difícil de valorar para quienes no son expertos en la materia. Únicamente los sujetos económicos más expertos tienen acceso al mercado OTC y a las curvas de tipos a futuro necesarias para valorar los swaps y su cancelación anticipada. Debemos tener en cuenta que estas curvas sirven para obtener una previsión sobre la evolución de los tipos, que como ya hemos visto son la base mediante el cual se calculan los diferenciales[11]. Incluso grandes empresas clasificadas como profesionales se encuentran en una posición de desventaja en comparación a los bancos a la hora de valorar los tipos a futuro.

En swaps de tipo de interés (IRS) podemos diferenciar entre los plain vanilla o coupon swaps y los basis swaps. En los coupon swap se utiliza un tipo de interés variable y otro fijo y en el segundo se utilizan únicamente tipos variables.

Otro aspecto relevante trata el nocional, también llamado nominal o principal. En la práctica se pueden ver muchos swaps firmados con un principal constante cuando el cliente necesitaba un swap con principal variable (swap amortizable). Es decir, cuando un cliente contrata un swap para cubrir una deuda que va devolviendo a medida que pasa el tiempo, el swap no puede calcularse siempre en base a la misma cantidad, pues éste debería ir bajando de forma paralela a la cantidad que se está cubriendo. Por lo tanto, en estos casos el principal debe ser variable disminuyendo a medida que se acerca el vencimiento. Si estamos ante un caso de estos y el banco no ofrece el principal variable podría impugnarse el contrato por producto no idóneo.

4. Régimen jurídico

El régimen jurídico de los swaps se encuentra en varios textos legales y su origen viene, en buena medida, de la normativa comunitaria conocida como MiFID.

En el régimen anterior las obligaciones bancarias eran difusas y genéricas, sin existir una separación clara entre clientes más o menos expertos en la materia, hecho que se corrigió con la Ley 47/2007[12] en modificación de la LMV[13].

A pesar de la falta de concreción, en el régimen anterior el banco debía informar a sus clientes, pero sin la separación posteriormente introducida con la mencionada Ley 47/2007. Además, las obligaciones de la entidad no estaban detalladas como hoy en día. Esta situación causaba inseguridad jurídica, debido a que las acciones de nulidad por vicio en el consentimiento e incumplimiento de la normativa bancaria ya eran aplicables, pero los deberes a cumplir para evitarlas no habían sido suficientemente regulados. Además, como las obligaciones de las entidades eran menos también los motivos de nulidad por incumplimiento de éstas.

En el caso de nulidad de swaps con clientes particulares la LGDCU es una norma clave, debido a que el juez tiene una normativa especialmente protectora de los consumidores y usuarios que provoca un porcentaje de nulidades muy superior al resto de casos no regulados por esta normativa. Además, también debemos tener en cuenta la Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación.

La normativa básica de los swaps se encuentra en la LMV y su reglamento de desarrollo, el RD 217/2008. Además de la normativa bancaria, también es de aplicación el derecho común, pero en este caso de forma subsidiaria, teniendo especial importancia el régimen de la comisión mercantil, así como el régimen de la compraventa mercantil y el mandato.

Existen otros cuerpos normativos aplicables a parte de las normas principales mencionadas, como son la Orden EHA/2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios y la Orden ECO/734/2004 sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras. Junto a los textos normativos existen varias guias publicadas por la CNMV de naturaleza no vinculante pero muy prácticas a efectos interpretativos.

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