Responsabilidad de los administradores por su gestión, la codificación de la business judgment rule

La redacción del art. 226 LSC presentada por el Proyecto de modificación de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) para la mejora del gobierno corporativo establece:

“Artículo 226. Protección de la discrecionalidad empresarial.  

1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. 

2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230.” 

(El nuevo artículo 230 LSC habla de prohibiciones imperativas y el régimen de dispensa a algunas de estas prohibiciones)

Es importante destacar que, en este punto, el Proyecto de modificación de la LSC (art. 226 LSC) y el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil (art. 215-8) contemplan el mismo redactado. Esto es importante por darnos seguridad al prever que dicha regulación llegue definitivamente a aprobarse en estos términos. De lo contrario, nos quedaría la duda de si al final se impondría una u otra propuesta, tal y como pasa en otros puntos.

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La regulación vista no cambia que la actuación de los administradores continúe respondiendo a la buena praxis profesional. Es decir, los administradores responderán cuando su comportamiento sea considerado como mala praxis, incluso leve. El administrador no está obligado a conseguir éxito empresarial, sino a informarse debidamente antes y después tomar medidas razonables para el interés de la sociedad en base a la información obtenida.

Entrando en aspectos más de opinión personal, el nuevo redactado del art. 226 LSC es positivo, pues refleja un régimen claro respecto a la responsabilidad de los administradores, algo que en la actual LSC no vemos, dando lugar a un desarrollo jurisprudencial, en especial de las Audiencias Provinciales de Barcelona y Madrid y el Tribunal Supremo.

Este régimen se asemeja a la llamada business judgment rule americana, aunque el régimen de los administradores entre EEUU y España es muy diferente. Para hacernos una idea, en EEUU los administradores gozan de mucho más poder y discrecionalidad que en España. Un ejemplo de ello se puede ver en la entrada de este blog titulada “Defensiva de la Target vía Staggered Board of Directors (Consejo de Administración escalonado)”. Ahora no entraremos en detalle en esta cuestión, pero las diferencias entre el régimen de los administradores en EEUU y España se debe, en gran medida a la estructura societaria de las principales empresas de cada mercado, entre otros motivos como la competencia de los Estados federados para atraer compañías. Por ejemplo, mientras que en EEUU vemos grandes masas societarias sin socios/accionistas mayoritarios, en España las grandes empresas están dominadas por grupos familiares. Cuanto más atomizada es la masa societaria más tiende a concentrarse el poder (las competencias) en manos de los administradores.

Respecto a la implementación de la business judgment rule en el ordenamiento jurídico español ay críticos que se oponen frontalmente, tildándola de innecesaria. Sin embargo, la aplicación de los juzgados sigue los principios de ésta sin que esté contemplada en la legislación. Tampoco es justificación suficiente atenderse a la poca relevancia de las acciones de responsabilidad en España ni el poco incremento de estas acciones gracias a esta modificación. Esta regulación permite dar un paso más para incrementar la seguridad jurídica a los socios y administradores (como regulación dirigida a supuestos que deben ser analizados caso por caso no se puede pedir mucha más seguridad o de lo contrario acabaría siendo contraproducente), evitar cambios jurisprudenciales no justificados en instancias inferiores y dar apoyo a acciones de responsabilidad que en la actualidad no se ejercen por inseguridad de abogados y/o clientes.

Un hecho que cabe destacar es la curiosa relación entre la presunción de gratuidad del cargo de administrador con su extensa lista de deberes y responsabilidades en incremento. Esta gratuidad a falta de norma en contra en los Estatutos se mantiene en el art. 217 del Proyecto de modificación de la LSC (PLSC) y en el art. 231-85 del Anteproyecto de Código Mercantil (ALCM). Puede que esta gratuidad también tenga cierta relación con el carácter familiar de muchas empresas en España.

Cabe destacar, que con la regulación propuesta el problema principal seguirá siendo el mismo que hoy en día, esto es, la obtención de pruebas por parte de los minoritarios. Este punto se resuelve con mayor transparencia y derechos de información y supervisión a favor de los minoritarios (algo que también se intenta mejorar tanto en ALCM como en el PLSC) por un lado, y con mayores deberes de revelación de información (disclosure). En cuanto al segundo caso (disclosure), las diferencias entre el derecho anglosajón y continental europeo (civil) son muy marcadas, aunque los deberes de documentación mercantil ayudan a rebajar estas diferencias.