Derecho de separación del socio por no reparto de dividendos

El art. 348 bis del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante “LSC”), establece un derecho a favor del socio minoritario en caso de no reparto de dividendos cuando la sociedad tiene beneficios. Vale la pena destacar, que este derecho no se contempla para los accionistas de sociedades cotizadas, pues su finalidad responde en buena medida al hecho de que los minoritarios de sociedades cerradas que quieren salir de la compañía les cuesta encontrar compradores que quieran ser parte en esa sociedad, mientras que las acciones de cotizadas se venden fácilmente en el mercado.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que este derecho de separación sólo es aplicable a partir del quinto ejercicio de la sociedad desde que ésta fue inscrita en el Registro Mercantil. Por lo tanto, los cuatro primeros ejercicios de la compañía no se ven afectados por este derecho, pero sí el quinto y todos y cada uno de los siguientes ejercicios. Para las sociedades inscritas con anterioridad a la aprobación de esta norma, hay que tener en cuenta que el plazo se cuenta desde su efectiva inscripción, no desde la publicación de la norma.

El dividendo mínimo a repartir para evitar que el socio minoritario pueda separarse en ejercicio de este derecho no queda del todo claro en la norma. Sin embargo, como se habla de un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior y legalmente repartibles, la postura más lógica y mayoritaria entiende que el beneficio mencionado es el resultante del resultado de explotación ordinario. De este modo no se tienen en cuenta los ingresos o gastos ajenos a la actividad habitual del objeto social, como: plusvalías por venta de inmuebles, pago del IS y otros impuestos, gastos financieros o ingresos financieros. Como se puede ver, esta norma no tiene en cuenta que una compañía con beneficios puede no tener liquidez y, por lo tanto, hacer muy gravosa esta obligación de reparto. Por ejemplo, si una empresa aumenta beneficios ampliando el plazo de pago, puede que se encuentre con una cuenta de clientes demasiado alta en relación a la liquidez de la empresa, debiendo recurrir a instrumentos de descuento de facturas para asumir el reparto de dividendos (con el pertinente coste financiero por adelanto).

Para que el socio minoritario pueda ejercer el derecho de separación tiene que haber votado a favor del reparto de dividendos en la junta general ordinaria, de manera que los socios no asistentes o que se hubiesen abstenido no pueden ejercer este derecho. El plazo máximo para ejercer el derecho es de un mes desde la celebración de la junta general ordinaria, que debe comunicarse a la sociedad mediante escrito dirigido al órgano de administración. Dicha comunicación hay que hacerla de tal modo que pueda acreditarse su realización de forma fehaciente, de lo contrario, el socio minoritario que quisiera defender su derecho en vía judicial podría ver desestimadas sus pretensiones.

El derecho de separación se ejecuta a través de la reducción de capital de la compañía o por compraventa entre la sociedad adquirente (o sus socios) y el socio minoritario saliente. En este segundo caso se requiere acuerdo previo de la junta general. En ambos casos es necesaria escritura pública ante notario.

Hay que decir, como ya se destacó en la entrada “Aprobación del Real Decreto Ley 11/2014 de medidas urgentes en materia concursal”, que este derecho de separación por no reparto de dividendos está suspendido hasta el 31 de diciembre de 2016 (lleva en suspenso prácticamente desde el día que entró en vigor, de modo que sólo estuvo en vigor unos pocos días).

Uno de los principales conflictos que surgen ante la separación de un socio, igual que en las exclusiones, es determinar el precio a pagar al socio que sale de la compañía. En estos casos se aplica el llamado valor razonable.

El valor razonable se puede acordar entre las partes directamente o a través de un tercero y se refiere al valor real de mercado de la participación, según sea el valor de la compañía. Cuando las partes no pueden conseguir un pacto, tanto la sociedad como cualquiera de los socios titulares de las participaciones o acciones a valorar, pueden solicitar al Registro Mercantil del domicilio social que designe un experto independiente. Este experto cuantificará la participación utilizando el concepto de valor razonable.

En algunos casos el no reparto de dividendos se puede resolver por vía del abuso de derecho del mayoritario. La jurisprudencia entiende que hay abuso de la mayoría cuando la sociedad tiene beneficios disponibles pero no los reparte sin causa justificada para ello, como podría ser una futura inversión para expandir la compañía o disponer de reservas para posibles riesgos a tener en cuenta (como provisiones).

En estos casos el minoritario puede conseguir que se le reconozca el derecho a dividendo, pero esta vía no evita que el mayoritario vuelva a retener los beneficios en la compañía una vez cumplido el fallo de la sentencia condenatoria. Uno de los elementos que tienen en cuenta los jueces a la hora de valorar la posible existencia del abuso, además de los comentados anteriormente como la falta de justificación del no reparto, es que los socios mayoritarios estén recibiendo retribuciones por el ejercicio de cargos en la compañía, como puede ser el de administrador o cualquier otro que suponga recibir parte de los beneficios sociales indirectamente (por ejemplo mediante un contrato de prestación de servicios).

Este derecho de los minoritarios es una limitación a la libertad de empresa y a la voluntad de la junta general, cuya justificación proviene del derecho económico de los socios a participar en las ganancias sociales, tal y como se establece en el art. 93 a) de la Ley de Sociedades de Capital.

Para impedir el reparto de dividendos se contemplan varias vías, aunque algunas presentan dudas sobre su legalidad.

Una primera opción desaconsejable es modificar los Estatutos sociales para establecer que este derecho no es aplicable, pues todo indica que la norma es de carácter imperativo y, en consecuencia, la cláusula pactada en contra se tendría por nula. Es decir, la renuncia a este derecho se ejerce, en su caso, por cada ejercicio a través de la voluntad expresada en la junta general de socios. Sin embargo, también hay que tener en cuenta que los socios no pueden ir contra sus propios actos y, por lo tanto, la aprobación de ciertos acuerdos previos podría impedir ejercer el derecho de separación, tal y como comentamos más adelante.

Una segunda vía más factible es el uso de reservas estatutarias. A través de esta vía la sociedad tiene que aportar parte de sus beneficios a la dotación de reservas estatutarias, reduciendo el resultado de explotación. El riesgo que comporta esta alternativa es que los jueces entiendan que se trata de un fraude de ley, pero hasta que no exista jurisprudencia relativa a esta cuestión no podemos dar una respuesta definitiva.

Si se dotan reservas estatutarias hay que tener en cuenta que su disponibilidad responderá a lo establecido en los Estatutos, siendo de aplicación, tanto en su constitución como en su modificación, el régimen aplicable a la modificación de Estatutos.

Una tercera vía, que parece más adecuada si las circunstancias lo permiten, es la aprobación de pactos de socios (también llamados pactos parasociales). Con estos pactos no se obtiene un contrato válido contra la sociedad, al menos según la interpretación jurisprudencial mayoritaria a día de hoy, pero por vía contractual entre socios se puede conseguir un resultado equivalente, ya que el incumplimiento del socio minoritario se compensaría con las indemnizaciones aplicables. Además, en los pactos de socios es habitual que las partes fijen la cantidad a pagar como indemnización en caso de incumplimiento. De este modo se facilita la cuantificación de la indemnización, aunque los jueces pueden moderar estas penas si el incumplimiento fue parcial.

Una cuarta y última vía a destacar, en este caso de carácter indirecto, es la existencia de contratos previos que supongan una renuncia del minoritario a solicitar dividendos, como ya habíamos apuntado anteriormente. Por ejemplo, si la sociedad, con la aprobación del socio minoritario, firma un acuerdo de financiación en el que la compañía se obliga a no repartir dividendos durante determinado período de tiempo, el ejercicio del derecho de separación no sería aplicable. Si no siguiéramos esta interpretación el socio podría ir en contra de sus propios actos.

Mientras el derecho de separación comentado esté en suspenso, el socio minoritario tiene la vía del abuso de derecho por parte del mayoritario para defender sus intereses. Esta vía ya ha sido aplicada por algunos juzgados, entre ellos el mismo Tribunal Supremo (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2005, 5 de octubre de 2011 y 7 de diciembre de 2011).

Para eludir posibles demandas del minoritario en relación con esta cuestión es importante que el socio mayoritario acepte repartir parte de los beneficios distribuibles, aunque éstos no lleguen a un tercio del beneficio de explotación ordinaria de libre disposición. En este caso, en tanto la norma sobre dividendos mínimos esté en suspenso. En especial, es aconsejable repartir parte de los beneficios cuando no se les dé un uso que justifique mantenerlos en la sociedad, como cubrir el coste de proyectos pendientes para expandir la empresa. Por lo tanto, hay que justificar debidamente el mantenimiento de beneficios disponibles legalmente como reservas voluntarias y, en especial, si la compañía lleva varios años con beneficios sin repartirlos. Por lo tanto, se aconseja explicar tanto en el acuerdo de la junta que decida sobre no repartir dividendos, como en la memoria anual, el motivo o motivos que justifiquen no repartir dividendos cuando existan beneficios disponibles.

Finalmente, sobre el derecho de separación de los minoritarios por no reparto de dividendos, se pueden ver las entradas: “Derecho de separación por falta de distribución de dividendos en la propuesta de Código Mercantil” y “Mi propuesta de regulación para el derecho de separación por no reparto de dividendos (art. 348 bis LSC)”.