OPA obligatoria y operaciones sobre activos esenciales

Mama, Papa is Wounded! - Yves Tanguy

Una de las cuestiones que no contempló la normativa tras la introducción del régimen sobre transacciones de activos esenciales, incorporado por la Ley 31/2014 que reformó la Ley de Sociedades de Capital (LSC), es la relación entre las OPAs obligatorias y la atribución de la competencia a favor de la junta general para adquirir, enajenar o aportar activos esenciales a la sociedad.

El RD 1066/2007 sobre OPAs contempla en su art. 3 la obligación de formular una OPA por la totalidad de los valores de una compañía cuando ésta adquiera el control de una sociedad cotizada. Por lo tanto, estamos ante una obligación legal.

Sin embargo, el art. 160 f) LSC, para las sociedades de capital en general, y el art. 511 bis LSC, para las sociedades cotizadas en particular, atribuyen la competencia para realizar transacciones relativas a activos esenciales a la junta general.

Ante esta situación nos hallamos con un problema de coordinación de normas, en el sentido de que en toda OPA obligatoria que suponga una operación sobre activos esenciales, debería ser sometida a la junta general de socios o accionistas, para que éstos, en sede del órgano competente decidan sobre la pertinencia de la operación. Sin embargo, ello supondría el vaciamiento de una obligación contenida en una norma de carácter más especial. Además, cuando la sociedad está obligada a ejecutar determinada norma legal, el órgano adecuado para ello es el órgano de administración (los administradores), no los socios, debido al conjunto de deberes y responsabilidades de los primeros. Por lo tanto, debemos entender que efectivamente la junta general es la competente sobre operaciones esenciales, con carácter general, pero si la sociedad se halla en situación de OPA obligatoria, esta atribución a favor de la junta general decae. En cambio, cuando nos hallemos ante una OPA voluntaria no habrá problema alguno, el órgano de administración simplemente deberá convocar a los socios, cuando la adquisición de la target suponga una operación sobre activos esenciales, para que decidan si efectuar la OPA o no.

Podría ocurrir que el órgano de administración provocara, vía operaciones no referidas a activos esenciales, una OPA obligatoria; como también podría, vía segregación de una operación sobre activos esenciales en varias operaciones separadas, evitar la convocatoria de la junta general para que los socios decidan, pero ello se resolvería por otras vías, como el fraude de ley.