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Resolución de 4 de julio de 2016 de la DGRN, sobre la convalidación de acuerdos nulos en sociedades de capital

Alberto Giacometti - Paolo Monti
Una S.A. en concurso de acreedores elevó a público los acuerdos de la junta general de 14 de enero de 2016 de dicha sociedad. Entre otros acuerdos la sociedad ratificó y convalidó los acuerdos de aprobación del balance de fusión y la fusión simplificada con una S.L. así como la modificación de un artículo de los Estatutos para permitir la publicación de las juntas en la web corporativa.

El registrador mercantil deniega la inscripción (la lista es bastante extensa) por, entre otros: i) no constar en la hoja registral de la S.A. su declaración de concurso y el nombramiento del administrador concursal, ii) no constar la intervención del administrador concursal en los acuerdos de la escritura a inscribir (en especial, la rectificación y convalidación del balance de fusión y la fusión simplificada) y que habían sido anteriormente declarados nulos por sentencia, iii) falta de concordancia en las fechas de la junta, iv) falta de concordancia en la numeración de las acciones, del quórum y de la forma de adopción de los acuerdos, etc.

La principal cuestión que resuelve la DGRN se refiere a la naturaleza jurídica de la nulidad en derecho societario, que no sigue las mismas reglas del régimen contractual común. Esta materia ha dado lugar a bastantes debates y, en este blog se ha comentado ya en varias entradas, como: “Continuando con la naturaleza jurídica de la nulidad de acuerdos sociales”.

En relación con la declaración de nulidad de la fusión o escisión (art. 47 LME), no se produce la inexistencia automática/per se de la correspondiente modificación estructural aprobada. El efecto de dicha nulidad, como ya vimos en la entrada citada, es la obligación de la sociedad de remover o convalidar los efectos organizativos y societarios generados mediante los acuerdos anulados.

Entre otras materias resueltas por la DGRN, interesa destacar la referida a la posibilidad  o no de ratificar o convalidar acuerdos declarados nulos por incumplimiento de normas imperativas. Al respecto la DGRN declara:

el tradicional principio civil quod nullum est nullum effectum producit es matizado en el ámbito mercantil, alcanzando la nulidad exclusivamente a los actos posteriores que sean del todo incompatibles, y posteriormente, en su clarificadora Sentencia de 18 de octubre de 2012 afirmó lo siguiente: 19. La grave distorsión que en la vida de las sociedades mercantiles puede provocar la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados por sus órganos sociales, después de un proceso de formación de la voluntad social en ocasiones complejo y como regla sometido a rigurosos requisitos formales, a fin de garantizar el ejercicio por los socios de su derecho a intervenir de forma informada en la formación de la voluntad social, es determinante de que en aquellos supuestos en los que por su contenido no son contrarios al orden público, los distintos ordenamientos articulen diversos mecanismos dirigidos, por un lado, a potenciar su inatacabilidad limitando las causas de impugnación, fijando breves plazos a tal efecto y restringiendo la legitimación para impugnarlos, por otro, a impedir su impugnación cuando ésta ha perdido interés (…); y, por otro, finalmente, a facilitar la subsanación o convalidación de los que adolecen de irregularidades susceptibles de ser corregidas. (…) el legislador europeo ha tenido en cuenta ambos mecanismos. Así la Sexta Directiva del Consejo, Directiva 1982/891/CEE, de 17 de diciembre de 1982, en el artículo 21 dispone que las legislaciones de los Estados miembros sólo podrán regular el régimen de nulidades de la escisión en las siguientes condiciones (…) c) no podrá intentarse la acción de nulidad cuando haya transcurrido un plazo de seis meses a partir de la fecha en que la escisión fuera oponible al que invoque la nulidad, ni cuando la situación hubiera sido regularizada. (…) 29. En conclusión, la sociedad puede ratificar, rectificar, sustituir o revocar ad nutum acuerdos anteriores, antes de ser objeto de impugnación, durante la pendencia del proceso de impugnación o concluido el mismo por sentencia definitiva. Otra cosa es la eficacia ex nunc o ex tunc de los acuerdos de convalidación ya que, como sostiene la sentencia de 17 de marzo de 1992, la intención de la convocatoria no es en ningún sentido vinculante para el Juzgador a la hora de calificarlos en cuanto a sus efectos.”. En el mismo sentido que la Directiva 1982/891/CEE para escisiones, se pronuncia la Directiva 2011/35/UE para fusiones.

En definitiva, la nulidad incluso por contradecir normativa imperativa, en el ámbito societario no es ex tunc (retroactiva o radical). En este sentido, la declaración de nulidad de una fusión o una escisión, no produce per se la inexistencia de la modificación estructural aprobada, como ya hemos dicho antes.

En consecuencia, respecto a la no inscripción de la fusión por la nulidad previa, la DGRN admite el recurso y estima que la convalidación de los acuerdos sociales fue correcta (aunque no procede la inscripción por otros defectos ya mencionados al principio). Es decir, la convalidación de la fusión tiene efectos ex tunc (retroactivos), permitiendo que la operación inicialmente no inscribible, con dicha convalidación aprobada en junta posterior pase a ser inscribible. En esta misma línea se dirige la reforma de la LSC introducida por la Ley 31/2014 mencionada en la misma Resolución de la DGRN.

Es importante destacar que dicha convalidación se puede realizar incluso una vez interpuesta la demanda de impugnación de los acuerdos sociales. Además, es importante tener también en cuenta, que la convalidación no impide el ejercicio de determinados derechos adquiridos por los socios y acreedores.

Finalmente, vale la pena destacar el siguiente extracto, por cuanto dice lo siguiente sobre la convalidación de un acuerdo anterior a la Ley 31/2014: “siendo cierto que la resolución judicial declarando la nulidad de los acuerdos (ahora convalidados) es anterior a la reforma de 2014, no lo es menos que el sentido y las líneas maestras de ésta ya latían en previos y anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo y en Resoluciones de esta Dirección General, por lo que no se ve qué razón puede haber para adaptarse ahora a tales criterios, claramente sancionados por una reforma legislativa que plasma en un texto legal conceptos ya asentados (…).

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