Resolución de 4 de julio de 2016 de la DGRN, sobre la convalidación de acuerdos nulos en sociedades de capital
Alberto Giacometti - Paolo Monti |
Una S.A. en
concurso de acreedores elevó a público los acuerdos de la junta general de 14
de enero de 2016 de dicha sociedad. Entre otros acuerdos la sociedad ratificó y
convalidó los acuerdos de aprobación del balance de fusión y la fusión
simplificada con una S.L. así como la modificación de un artículo de los
Estatutos para permitir la publicación de las juntas en la web corporativa.
El registrador
mercantil deniega la inscripción (la lista es bastante extensa) por, entre
otros: i) no constar en la hoja registral de la S.A. su declaración de concurso
y el nombramiento del administrador concursal, ii) no constar la intervención del
administrador concursal en los acuerdos de la escritura a inscribir (en
especial, la rectificación y convalidación del balance de fusión y la fusión
simplificada) y que habían sido anteriormente declarados nulos por sentencia,
iii) falta de concordancia en las fechas de la junta, iv) falta de concordancia
en la numeración de las acciones, del quórum y de la forma de adopción de los
acuerdos, etc.
La principal
cuestión que resuelve la DGRN se refiere a la naturaleza jurídica de la nulidad
en derecho societario, que no sigue las mismas reglas del régimen contractual
común. Esta materia ha dado lugar a bastantes debates y, en este blog se ha
comentado ya en varias entradas, como: “Continuando
con la naturaleza jurídica de la nulidad de acuerdos sociales”.
En relación
con la declaración de nulidad de la fusión o escisión (art. 47 LME), no se
produce la inexistencia automática/per se de la correspondiente modificación
estructural aprobada. El efecto de dicha nulidad, como ya vimos en la entrada
citada, es la obligación de la sociedad de remover o convalidar los efectos
organizativos y societarios generados mediante los acuerdos anulados.
Entre otras
materias resueltas por la DGRN, interesa destacar la referida a la posibilidad o no de ratificar o convalidar acuerdos
declarados nulos por incumplimiento de normas imperativas. Al respecto la DGRN
declara:
“el tradicional principio civil quod nullum
est nullum effectum producit es matizado en el ámbito mercantil, alcanzando la
nulidad exclusivamente a los actos posteriores que sean del todo incompatibles,
y posteriormente, en su clarificadora Sentencia de 18 de octubre de 2012 afirmó
lo siguiente: 19. La grave distorsión que en la vida de las sociedades
mercantiles puede provocar la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados
por sus órganos sociales, después de un proceso de formación de la voluntad
social en ocasiones complejo y como regla sometido a rigurosos requisitos
formales, a fin de garantizar el ejercicio por los socios de su derecho a
intervenir de forma informada en la formación de la voluntad social, es
determinante de que en aquellos supuestos en los que por su contenido no son
contrarios al orden público, los distintos ordenamientos articulen diversos
mecanismos dirigidos, por un lado, a potenciar su inatacabilidad limitando las
causas de impugnación, fijando breves plazos a tal efecto y restringiendo la
legitimación para impugnarlos, por otro, a impedir su impugnación cuando ésta ha
perdido interés (…); y, por otro, finalmente, a facilitar la subsanación o
convalidación de los que adolecen de irregularidades susceptibles de ser
corregidas. (…) el legislador europeo ha tenido en cuenta ambos mecanismos. Así
la Sexta Directiva del Consejo, Directiva 1982/891/CEE, de 17 de diciembre de
1982, en el artículo 21 dispone que las legislaciones de los Estados miembros
sólo podrán regular el régimen de nulidades de la escisión en las siguientes
condiciones (…) c) no podrá intentarse la acción de nulidad cuando haya
transcurrido un plazo de seis meses a partir de la fecha en que la escisión
fuera oponible al que invoque la nulidad, ni cuando la situación hubiera sido
regularizada. (…) 29. En conclusión, la sociedad puede ratificar, rectificar,
sustituir o revocar ad nutum acuerdos anteriores, antes de ser objeto de
impugnación, durante la pendencia del proceso de impugnación o concluido el
mismo por sentencia definitiva. Otra cosa es la eficacia ex nunc o ex tunc de
los acuerdos de convalidación ya que, como sostiene la sentencia de 17 de marzo
de 1992, la intención de la convocatoria no es en ningún sentido vinculante
para el Juzgador a la hora de calificarlos en cuanto a sus efectos.”. En el
mismo sentido que la Directiva 1982/891/CEE para escisiones, se pronuncia la
Directiva 2011/35/UE para fusiones.
En definitiva,
la nulidad incluso por contradecir normativa imperativa, en el ámbito
societario no es ex tunc (retroactiva o radical). En este sentido, la
declaración de nulidad de una fusión o una escisión, no produce per se la
inexistencia de la modificación estructural aprobada, como ya hemos dicho
antes.
En
consecuencia, respecto a la no inscripción de la fusión por la nulidad previa,
la DGRN admite el recurso y estima que la convalidación de los acuerdos
sociales fue correcta (aunque no procede la inscripción por otros defectos ya
mencionados al principio). Es decir, la convalidación de la fusión tiene
efectos ex tunc (retroactivos), permitiendo que la operación inicialmente no
inscribible, con dicha convalidación aprobada en junta posterior pase a ser
inscribible. En esta misma línea se dirige la reforma de la LSC introducida por
la Ley 31/2014 mencionada en la misma Resolución de la DGRN.
Es importante
destacar que dicha convalidación se puede realizar incluso una vez interpuesta
la demanda de impugnación de los acuerdos sociales. Además, es importante tener
también en cuenta, que la convalidación no impide el ejercicio de determinados
derechos adquiridos por los socios y acreedores.
Finalmente,
vale la pena destacar el siguiente extracto, por cuanto dice lo siguiente sobre
la convalidación de un acuerdo anterior a la Ley 31/2014: “siendo cierto que la resolución judicial declarando la nulidad de los
acuerdos (ahora convalidados) es anterior a la reforma de 2014, no lo es menos
que el sentido y las líneas maestras de ésta ya latían en previos y anteriores
pronunciamientos del Tribunal Supremo y en Resoluciones de esta Dirección
General, por lo que no se ve qué razón puede haber para adaptarse ahora a tales
criterios, claramente sancionados por una reforma legislativa que plasma en un
texto legal conceptos ya asentados (…).”
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