Resolución de 31 de enero de 2018 de la DGRN, competencia del consejo en complemento de convocatoria y junta notarial

Harvest - Charles-François Daubigny


El Consejo de Administración de una S.A. convoca una junta general y, tras solicitarlo un socio, dicho órgano publica el complemento de convocatoria de junta general solicitado por el socio.

Presentada a inscripción la escritura que eleva a público los acuerdos sociales aprobados en la junta general, el registrador deniega la inscripción, por no constar acuerdo del consejo respecto al complemento de convocatoria. Además, el registrador también deniega la inscripción porque la presencia del notario que acudió a la Junta no fue aprobada por el consejo, en consecuencia, entiende que la acta notarial es de presencia no de junta.

La primera cuestión a resolver por la DGRN, es si el complemento de convocatoria referido en el art. 172 LSC requiere de aprobación previa del consejo de administración para su validez, respondiendo afirmativamente la DGRN, en tanto el contenido del orden del día es competencia del órgano de administración y, en el caso del consejo a éste en su conjunto. Al respecto destaca el siguiente extracto de la Resolución:

Es doctrina reiterada de esta Dirección General (Resoluciones de 28 de junio y 1 de octubre de 2013, entre otras) que la facultad de convocatoria de la junta general está reservada legalmente al órgano de administración con carácter exclusivo, según el artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital, al margen de supuestos singulares como el relativo a la sociedad en fase de liquidación -como resulta del mismo precepto legal-, el de convocatoria por el registrador Mercantil o letrado de la Administración de Justicia (artículos 169 y 171, párrafo primero, de la Ley de Sociedades de Capital) o el de órgano de administración incompleto y con objetivo limitado (como admite el párrafo segundo del artículo 171 de la misma ley). Promulgada la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo esa doctrina tiene su consagración legal en el artículo 249.bis.j) de la Ley de Sociedades de Capitalen que se considera como facultad indelegable del consejo «la convocatoria de la junta general de accionistas y la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos».

En relación con la segunda cuestión, referida al carácter de acta notarial de junta o acta de presencia, la DGRN se pronuncia a favor de la calificación de la misma como acta de presencia. Es decir, para que la junta pueda calificarse de notarial requiere acuerdo del consejo y como un socio con más del 5% del capital solicitó acta notarial, la convocatoria no fue correctamente celebrada. En este sentido destaca el siguiente extracto:

En definitiva, el cumplimiento de la obligación que compete al órgano de administración, cuando esté estructurado como consejo de administración, le corresponde al propio consejo por lo que será este el que deberá el curso correspondiente. Nuevamente, no nos hallamos ante un acto de mero cumplimiento que permita una aplicación automática de la norma. Corresponde al consejo evaluar la solicitud del socio minoritario y tomar la decisión que corresponda sin perjuicio, claro está, de la responsabilidad que derive su actuación. Así lo entendió este Centro Directivo en su Resolución de 19 de septiembre de 2000 (y no de 24 de octubre, fecha en la que se publicó en el «Boletín Oficial del Estado»), cuando afirmó: «Es cierto que el requerimiento de la presencia de Notario para levantar acta de la junta general de accionistas constituye como la de convocatoria de la misma, dejando al margen los supuestos previstos de convocatoria judicial, competencia reservada por la ley al órgano de administración con carácter exclusivo, función que se contempla como facultad y como obligación (cfr. artículo 114 de la Ley de Sociedades Anónimas), y que en caso de existir un órgano de administración plural ha de ser atribuida a sus miembros en idéntica forma a la correspondiente a su actuación». El recurrente afirma que no estamos ante una facultad comprendida en el artículo 249 bis de la Ley de Sociedades de Capital como indelegable por lo que el cumplimiento de la obligación que compete a todo el consejo puede ser ejecutada por el consejero delegado. La afirmación es insostenible por resultar evidente que se trata de una obligación vinculada a la convocatoria de la junta y por tanto indelegable por el consejo de administración.

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