El cap de responsabilidad en M&A y su encaje con el art. 1.107 CC: previsibilidad del daño, límites y aspectos prácticos

By the pool- Isaac Levitan

Esta entrada sirve para ampliar el análisis ya publicado en “El uso del cap (umbral máximo de responsabilidad) en las R&W de compraventas de empresa”, con el objetivo de entrar en más detalle sobre la función y configuración del cap (límite cuantitativo máximo de responsabilidad) en los contratos de compraventa de empresas (SPA)  en el marco de este tipo de compraventas (M&A) y, en especial, respecto de su vinculación y efectos respecto del art. 1.107 CC.

Tal y como vimos ya, el art. 1.107 CC regula la previsibilidad de los daños en el incumplimiento, como elemento esencial para su exigibilidad, en tanto en dicho artículo se establece “Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.”.

En la anterior entrada se comentó que el cap opera como una estipulación ex ante que concreta la previsibilidad razonable del daño, reforzando la seguridad jurídica y la eficiente asignación de riesgos entre las partes, ayudando a que la reclamación del comprador contra el vendedor sea más sólida y jurídicamente fundamentada ante un juez. Con esta entrada, se analiza de forma más detallada cómo la ausencia del cap puede dificultar la indemnización de daños extraordinarios - especialmente reclamaciones que se aproximan o superan el 100% del precio de la transacción - dada la exigencia legal de previsibilidad.

1. Marco Legal

El Régimen general de responsabilidad y tipos de daño

La responsabilidad de la parte vendedora frente a la compradora en un contrato de M&A parte del art. 1.101 CC, que establece “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.”. Este precepto se refiere a un sistema de responsabilidad subjetiva, donde la imputabilidad del incumplimiento (dolo o culpa) es, por regla general, un requisito para el nacimiento de la obligación de indemnizar. Sin embargo, en el marco de las R&W de un contrato de M&A, la responsabilidad por el incumplimiento de dichas R&W es objetiva o cuasi objetiva y así se establece expresamente en muchos SPA, para evitar que el juzgador, en caso de disputa entre a valorar la existencia de culpa, dolo o negligencia de la parte vendedora. Todo ello con base, normalmente, en los artículos 1.101, 1.124, 1.254 y 1.255 CC.

Otro precepto clave para entender el régimen de responsabilidad en M&A es el art. 1.106 CC, en tanto contempla los conceptos que comprende el concepto de daño en derecho español. De hecho, sobre este asunto entramos ya en bastante detalle en la entrada titulada “La negociación sobre responsabilidad por daños directos y daños indirectos en operaciones de M&A.”.

En concreto el art. 1.106 CC delimita el alcance de la indemnización, con estos dos conceptos:

- Daño emergente: La pérdida efectivamente sufrida por el acreedor (el comprador). En un contexto de M&A, esto puede incluir los costes de regularización de una contingencia no declarada (p. ej., una liquidación y sanción fiscal o una indemnización a liquidar a un agente comercial que se informó como un contrato de distribución).

- Lucro cesante: La ganancia que el acreedor (el comprador) ha dejado de obtener como consecuencia del incumplimiento (p. ej. las ganancias dejadas de obtener con un contrato con un cliente que cancela el contrato en relación con un aspecto que ha sido manifestado en las R&W). Respecto del lucro cesante el peso de la prueba es más complicado y la jurisprudencia aplica su resarcimiento de forma más restrictiva, debiendo demostrar el comprador una alta probabilidad o verosimilitud objetiva en la obtención de la ganancia dejada de obtener, no siendo suficientes meras expectativas.

Sobre este aspecto, vale la pena ver la entrada antes mencionada sobre daños directos e indirectos, recordando que en derecho español no se distingue entre daño directo e indirecto. Es decir, el lucro cesante es indemnizable como daño, en su caso, no como daño directo indirecto. Distinto es, que las partes quieran acordar conceptos de daño y definir si resarcimiento o no.

La función clave del art. 1.107 CC

El art. 1.107 CC es la norma clave para modular la extensión del daño resarcible, introduciendo un doble estándar según la buena o mala fe del deudor (el vendedor).

Además, y tal como se explicó ya, en el marco del cap de un contrato de M&A, el fin económico de dicho cap como parte moduladora de las R&W se une al fin de cohesión legal de las R&W con el concepto de daño previsible (aunque en la práctica nadie piense en ello).

En concreto, el CC distingue entre la responsabilidad según el deudor-vendedor actúe de buena o mala fe:

Deudor de buena fe (incumplimiento culposo): Primero debemos recordar que el incumplimiento culposo implica que la persona debe reparar o responder por el daño causado debido a un acto u omisión que no fue intencionado, sino resultado de una falta de diligencia, o por darse negligencia o imprudencia por su parte. Es decir, se refiere a casos distintos al dolo.

La responsabilidad en casos de buena fe se limita a los daños y perjuicios "previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento". Este precepto impone un doble filtro:

a) Previsibilidad: Un juicio de previsión objetivo, referido a lo que un contratante diligente en esa concreta situación de mercado hubiera podido anticipar como daño probable en el momento de la firma del contrato.

b) Causalidad (consecuencia necesaria): Exige un nexo de causalidad cualificado entre el incumplimiento y el daño (el CC no habla de daño directo o indirecto, solo de nexo causal suficiente).

Deudor de mala fe: En contraposición con el deudor de buena fe, en el deudor de mala fe existe dolo. En este caso, el art. 1.107 CC establece “En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación.”. Por lo tanto, en estos casos se elimina el requisito de previsibilidad.

En derecho español, a diferencia de otros ordenamientos, y en atención al art. 1.102 CC, no se permite limitar la responsabilidad de un deudor en caso de dolo. En concreto, dicho artículo establece: “La responsabilidad procedente del dolo es exigible en todas las obligaciones. La renuncia de la acción para hacerla efectiva es nula.”. Este precepto se considera de orden público, limitando la libre autonomía de la libertad del art. 1.255 CC, que establece: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.”.

Como se puede ver, a la vista del art. 1.107 CC (segundo párrafo de dicho artículo), en caso de dolo el cap no aplica, aunque en el SPA se hubiera pactado que sí. Esto se debe a que en los casos de dolo el CC estima que no es necesario el requisito de previsibilidad para que aplique la obligación de resarcimiento.

2. El Cap en Contratos de M&A

Concepto, tipología y práctica

El cap es una cláusula que establece un límite cuantitativo máximo a la indemnización que el vendedor debe abonar al comprador por el incumplimiento de las R&W otorgadas en el contrato de compraventa (SPA). Su función es asignar y acotar el riesgo económico del vendedor, aportando certeza y previsibilidad.

En la práctica, es habitual encontrar una estructura en dos niveles (o a veces más), de modo que aplique un cap menor de entre el 10% y el 60% del precio (y en jurisdicciones como USA menores, de incluso entre el 10% y el 40%) referido a las R&W en general (y en especial de negocio) y otro cap mayor que a menudo alcanza el 100% del precio, referido a aspectos como el título de propiedad y la capacidad de contratación.

Desde una perspectiva teórica, el cap no debe ser considerado como una simple cláusula de exoneración parcial de responsabilidad, sino como una convención de previsibilidad o un reflejo sobre la previsibilidad de los daños que razonablemente las partes entienden que podría llegar a alcanzarse. Sí sería, en cambio una exoneración parcial, que las partes acordaran que el vendedor no responderá de los daños que surjan por la falta de mantenimiento en una de las fábricas titularidad de la compañía transmitida. Por lo tanto, con el cap las partes, en ejercicio de su autonomía contractual, concretan ex ante cuál es el umbral máximo de daño que consideran "previsto” o “previsible" a los efectos del art. 1.107 CC dentro de un marco de responsabilidad del deudor (vendedor) de buena fe. Por lo tanto, el exceso sobre ese porcentaje recae en el marco de lo imprevisto y, por lo tanto, no se configura como daño indemnizable. Es importante tener en cuenta que es una configuración global, entendiéndose que el sumatorio de todos los posibles daños indemnizables previsibles no superaría el cap.

Esta interpretación concede una mayor fundamentación jurídica al uso del cap, ya que no busca limitar la responsabilidad de forma arbitraria o en un marco totalmente ajeno al CC (o al Código de Comercio "CCom"), sino alinearla con el régimen legal, cuantificando el perímetro del daño indemnizable y aportando una certeza que, de otro modo, quedaría al arbitrio de una valoración judicial ex post. Su uso es, pues, incluso, un instrumento de protección contra una posible nulidad por contravención de normas imperativas o de orden público.

3. Jurisprudencia relevante

Si observamos la jurisprudencia relacionada con las R&W y el concepto de daños, podemos citar la STS 518/2008 de 11 de junio, la cual fue objeto de comentario en este blog en esta entrada.

La STS 518/2008 trata un caso de pasivos ocultos y subraya la importancia de la literalidad y temporalidad de las R&W. Las garantías se refieren, salvo pacto en contrario, a la situación de la sociedad en una fecha determinada (normalmente, la fecha de cierre o la de las últimas cuentas anuales), y los remedios contractuales deben estar claramente definidos. Esta sentencia evidencia que un diseño preciso y claro del régimen de responsabilidad es esencial con remedios también debidamente determinados.

Otro ejemplo sobre el tratamiento de concepto de daños por parte de la jurisprudencia es la SAP de Valencia 575/2024, que comentamos en la entrada de este blog titulada: “Sentencia 575/2024 de la AP de Valencia, sobre el dolo en R&W y sobre quién debe reclamar”. En este caso vimos que el régimen de las R&W no puede servir para eliminar la responsabilidad por dolo, en línea con el art. 1.102 CC.

A ello cabe mencionar también la SAP Barcelona 118/2020 de 3 de junio, tratada en la entrada del blog “R&W y conocimiento del comprador, SAP Barcelona 118/2020.”, donde podemos ver que el conocimiento del comprador sobre determinadas contingencias (daños), puede ser un elemento de no resarcimiento del daño, al no encuadrarse este en un daño previsible sino en un daño conocido y aceptado.

4. Diseño del cap y alineamiento con el art. 1.107 CC

A la hora de redactar la cláusula referida al cap, si tenemos en cuenta su doble naturaleza económica y legal comentados en esta entrada y otras del blog, es esencial que su redacción tenga en cuenta esta doble vertiente, aportando visibilidad al juzgador sobre los términos económicos de la transacción y sobre cómo funciona el régimen de responsabilidad contractual acordado, junto con su papel en la configuración de la previsibilidad del daño. Por lo tanto, la regulación de varios límites de responsabilidad por materias ayuda a la configuración de esta previsibilidad. Es cierto que un único cap para todo tipo de incumplimientos es válido, entendiéndose que el total agregado recoge el total de daños previsibles, pero su uso por materias permite mayor claridad. Por lo tanto, la práctica habitual de distinguir entre R&W de negocio u ordinarias, por un lado, y R&W fundamentales, por otro, es un mecanismo que encaja muy bien con el ordenamiento jurídico español.

Esta claridad debe partir de una manifestación conjunta entre las partes y expresa sobre el acuerdo referido al límite máximo de responsabilidad (Cap), establecido en la parte sobre el régimen de responsabilidad del SPA, constituyendo una concreción contractual de la previsibilidad razonable de los daños indemnizables derivados de un incumplimiento de buena fe de las R&W. A ello cabría añadir, aunque no es práctica habitual en M&A, un refuerzo a esta previsión con una referencia concreta al art. 1.107 CC.

Como ya se ha dicho, otro elemento relevante para una configuración robusta en el marco del CC sería, tal y como se hace a menudo en la práctica de M&A, distinguir distintos tipos de responsabilidad y sus umbrales (cap) concretos. Por ejemplo, R&W fundamentales (título y capacidad) sujetos al 100% del precio, R&W fiscales y laborales sujetos al 50% del precio, R&W de IP sujetos al 30% del precio y R&W de negocio (el resto) sujetas al 30% del precio.

Finalmente, en relación con la habitual mención en el SPA de que el cap no aplica a los casos de dolo del vendedor, como ya hemos visto es una mención innecesaria.

5. Inexistencia de un cap

La falta de acuerdo sobre un cap en un SPA abre la puerta a la argumentación de imprevisibilidad por parte del vendedor. A pesar de que en muchos SPA se regula expresamente que el régimen de R&W y otros incumplimientos del SPA se regulan única y exclusivamente por el marco contractual del contrato (la conocida como sole remedy clause), los juzgados pueden fundamentar sus sentencias en base a preceptos del CC y CCom de muy variada naturaleza y, debido a la complejidad del marco legal y de los contratos de SPA, es muy difícil que el régimen quede totalmente ligado impidiendo que un juzgador, si lo desea pueda acudir a determinados remedios legales. Al respecto se puede ver la entrada del blog titulada “¿Qué régimen de responsabilidad aplicaría a una compraventa de participaciones si no se acuerda un régimen contractual concreto? (por ejemplo el de R&W).”.

En particular, en ausencia de un cap, una reclamación del comprador por un importe equivalente o superior al precio total de la transacción se enfrenta al mencionado art. 1.107 CC, en tanto es difícil defender que una responsabilidad de tal importe pudiera ser previsible ex ante, o incluso que pueda ser una consecuencia necesaria del incumplimiento de R&W (si el juzgador no aplica el régimen de R&W siguiendo una responsabilidad totalmente objetiva).

Por lo tanto, la carga probatoria para el comprador deviene complicada y difícil de justificar ante un juez de por qué determinados incumplimientos pudieron dejar sin valor toda la inversión.

Ante esta situación, la conclusión no debería ser un menor uso de los regímenes contractuales completos en los SPA, pero sí tener en cuenta que es complicado que ante un juzgado estos logren ser totalmente autónomos y ajenos a los legales.

6. La resolución contractual en casos extremos

Ante un incumplimiento que resulte en una indemnización del 100% del precio cabe preguntarse s el remedio jurídico razonable no pasa por una resolución del contrato, en lugar de una indemnización por daños y perjuicios. Además, la opción de indemnización del 100% del precio con mantenimiento de las participaciones o acciones de la compañía en favor del comprador crean una situación de posible enriquecimiento injusto, en tanto el comprador se queda con la titularidad del bien transmitido a coste cero, sin perjuicio de posibles inversiones adicionales que no cubra la indemnización correspondiente.

En este sentido, cabe destacar que muchos SPA excluyen la posibilidad de resolución de contrato, en el marco de la sole remedy clause, pero como ya se ha dicho en múltiples ocasiones en este blog, los juzgados tienen elementos para modular esta previsión.

En todo caso, un vendedor bien informado o bien asesorado en una operación de M&A, deberá valorar cómo queda regulado el régimen de responsabilidad y los límites aplicables, para decidir en qué medida le puede interesar que una resolución contractual sea más o menos difícil de ejercer llegados a casos extremos. Sin embargo, siendo la parte ejerciente la compradora (normalmente), el sole remedy debería ser, por norma general, la opción preferible de todo vendedor.

7. Conclusiones

El art. 1.107 CC y el cap de responsabilidad en M&A conviven de forma coherente sin voluntad de hacerlo, en tanto el régimen de responsabilidad de los SPA busca justamente apartarse del CC, pero ese ánimo de distinción y autonomía no parece lograrse del todo. Paradójicamente, ello no es negativo sino que más bien dota de mayor razonabilidad y fundamentación legal a los SPA, su estructura y mecanismo de responsabilidad habitual.

El uso del cap es un elemento de correcta configuración del régimen de responsabilidad y permite positivizar y dotar de mayor seguridad jurídica al régimen contractual de responsabilidad, dotando a este incluso de mayor encaje en el marco legal del cual el mismo SPA intenta escapar.

El elemento de mayor confrontación o contradicción entre el cap y el CC (o el CCom) reside en los casos más extremos, esto es, cuando el daño alcanza el 100% del precio, en tanto el remedio más razonable en estos casos pasaría por la resolución del contrato de SPA, pero ese remedio se intenta excluir, muy a menudo, con la sole remedy clause.

Finalmente, la ausencia de cap podría ser un elemento más favorable para el vendedor que para el comprador en determinados casos, en tanto facilita el uso del art. 1.107 CC por parte del vendedor, en contra del régimen contractual específico del SPA.