¿Qué régimen de responsabilidad aplicaría a una compraventa de participaciones si no se acuerda un régimen contractual concreto? (por ejemplo el de R&W)

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En este blog hemos visto, en multitud de ocasiones, cómo funciona el régimen habitual de manifestaciones y garantías (R&W) en operaciones de M&A, es decir, en los contratos de compraventa de participaciones sociales. Ejemplos de ello son esta entrada o esta otra.

Además, también hemos visto aspectos como el concepto de daños directos e indirectos en M&A, que tienen una relación muy estrecha con el funcionamiento de las R&W y el régimen legal (por ejemplo, esta entrada).

El primer aspecto a destacar es que el régimen legal por mucho que se intente dejar sin efecto por completo, en beneficio del régimen contractual en los contratos de M&A, difícilmente se puede inhabilitar por completo, en especial por posibles reclamaciones relacionadas con supuestos de dolo u orden público, por ejemplo. Sin embargo, en la práctica tampoco veremos un contrato cuyo régimen de responsabilidad reside únicamente en las acciones legales destacadas en esta entrada, ya que siempre habrá cláusulas sujetas al régimen de incumplimiento contractual del art. 1.101 del código Civil (CC) o su equivalente del Código de Comercio (CCom), el art. 61 CCom.

Tal y como veremos, la formalización de un contrato de M&A que quedara 100% sujeto única y exclusivamente a las previsiones de las acciones legales del CC y el CCom daría lugar a un régimen de reclamación muy limitado en el tiempo, debido a los plazos de prescripción de las acciones que servirían para los propósitos cubiertos por las R&W. Es decir, para los casos de vicios ocultos.

Además, las acciones identificadas, tanto bajo el régimen del CC como del CCom conllevan una alta carga probatoria y, en la mayoría de los casos la jurisprudencia aplica estos remedios de forma restrictiva.

La naturaleza civil o mercantil del contrato

Antes de detallar las distintas acciones legales del CC y el CCom, es importante entender cuándo el contrato de M&A quedaría sujeto a un régimen u otro, debido a que los plazos de prescripción del CCom son más cortos que los del CC.

Para que un contrato de compraventa de participaciones sociales se sujete al CCom, el objeto del contrato debe ser mercantil, y esto se dará cuando:

1) Por finalidad mercantil, es decir, la compraventa de las participaciones se haga con el ánimo de reventa.

2) Por intervención subjetiva mercantil, es decir, los intervinientes en la compraventa son comerciantes o empresarios actuando en su actividad, aunque no exista ánimo de reventa a corto plazo.

3) Por naturaleza objetiva mercantil del contrato, es decir, cuando se produce un tráfico mercantil, incluso cuando se transmiten participaciones sociales (que no son una mercadería ni un valor mobiliario).

Por lo tanto, el contrato de M&A será mercantil y, por lo tanto, sujeto al CCom cuando el comprador adquiere las participaciones para revenderlas, o cuando intervienen empresarios (e.g. la venta de participaciones sociales de una filial por parte de una multinacional en favor de un fondo de inversión).

En cambio, la compraventa será civil en el resto de casos, esto es, los intervinientes sean particulares que no actúan con ánimo comercial o empresarial o la adquisición se realice sin ánimo de reventa o mercantil.

Acciones legales en el Código Civil

Si el contrato de M&A se califica como civil, según lo visto anteriormente, cabe ejercer las siguientes acciones legales:

1) Acción de saneamiento por evicción (art. 1.474 CC).

La acción de saneamiento por evicción permite reclamar la indemnización por la pérdida total o parcial de la posesión de las participaciones transmitidas, debido a la existencia de un derecho sobre las mismas por parte de un tercero que ostentaba mejor derecho. 

El plazo de prescripción en este caso es de 5 años, como obligación personal sin plazo específico (a contar desde la sentencia que declara el mejor derecho de tercero).

2) Acción de saneamiento por vicios ocultos (art. 1.484 CC).

La acción por vicios ocultos se refiere a casos en los que la cosa vendida (las participaciones o indirectamente el negocio) sufra vicios que hagan las participaciones impropias para el uso a que se destina, o disminuyan su valor de tal que, de haberlo conocido el comprador, no la habría adquirido o habría pagado menos.

En este caso la acción permite al comprador elegir entre: (a) acción redhibitoria, que conlleva la resolución del contrato, devolviendo participaciones y recuperando el precio; o (b) acción quanti minoris, que permite conservar las participaciones, pero con rebaja proporcional del precio.

El plazo de caducidad (no de prescripción) en este caso es de 6 meses, a contar desde la entrega de las participaciones (i.e. la escritura de compraventa).

3) Acción por incumplimiento contractual (art. 1.101 CC).

Esta acción es la que fundamenta la reclamación por incumplimiento de las R&W. Esta no sería una acción aplicable como régimen legal supletorio a falta de acuerdo específico, pues la responsabilidad objeto de esta acción nace de los términos acordados en el contrato.

El plazo de prescripción en este caso es de 5 años, a contar desde el incumplimiento (a no ser que se pacte otro plazo como ocurre normalmente con las R&W).

4) Acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento (art. 1.300 CC).

Esta acción permite anular la compraventa en casos de error, violencia, intimidación o dolo.

El plazo de caducidad de esta acción es de 4 años, si bien, en los casos de intimidación o violencia, empieza a contar desde el día en que estas hubiesen cesado y en los de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

5) Acción por responsabilidad extracontractual (art. 1.902 CC).

Además de las anteriores acciones, existe la posibilidad de reclamar por responsabilidad extracontractual en varios casos, con un plazo de prescripción de 1 año, si bien, por su excepcionalidad y variedad de supuestos no entramos a detallarlos. Aquí podrían entrar, por ejemplo, daños por actuaciones dolosas ajenas al contrato por parte del vendedor que perjudiquen al comprador.

Acciones legales en el Código de Comercio

Si el contrato de M&A se califica como mercantil, según lo visto anteriormente, cabe ejercer las siguientes acciones legales:

1) Acción por defectos en la cantidad o calidad (art. 336 CCom).

El encaje de esta acción pensada para la entrega de mercancías es complicado en la compraventa de participaciones, pero sería posible su uso. Tal y como establece el art. 336 CCom “En estos casos podrá el comprador optar por la rescisión del contrato o por su cumplimiento con arreglo a lo convenido, pero siempre con la indemnización de los perjuicios que se le hubieren causado por los defectos o faltas.”

Su plazo de ejercicio es de solo 4 días desde la entrega de las participaciones (con la firma de la escritura de compraventa).

2) Acción por vicios internos (art. 342 CCom).

Aunque la acción por vicios internos no funciona exactamente igual que la acción de vicios ocultos del CC, sí responden en gran medida a la misma finalidad, que es permitir al comprador reclamar la rebaja en el precio (o la anulación del contrato). Es importante tener en cuenta que si el contrato se refiere a las participaciones sociales, sin mayor regulación al respecto como sí ocurre en la práctica habitual, el vicio oculto debería referirse a las propias participaciones sociales, no al negocio adquirido indirectamente.

El plazo de caducidad en este caso es de 30 días desde la entrega de las participaciones.

3) Acción de rescisión previa a la entrega (art. 331 CCom).

En el caso de producirse signing y closing separados, cabe que el comprador ejerza esta acción alegando pérdida o deterioro de las participaciones antes de su entrega. Este sería el equivalente a un cambio material adverso (cláusula MAC), habitual en contratos de M&A, regulados para el período entre signing y closing.

En este caso el plazo de prescripción legal, en principio sería el de 5 años, por no existir un plazo específico al respecto (art. 1964 CC por acciones personales). Sin embargo, en la práctica debería comunicarse su ejercicio antes de la entrega de las participaciones.

4) Acción por incumplimiento contractual (art. 112 CCom).

Esta acción es la que fundamenta la reclamación por incumplimiento de las R&W, en tanto el art. 112 CCom es el equivalente al art. 1.124 CC antes visto para los contratos civiles.

El plazo de prescripción en este caso es de 5 años a contar desde el incumplimiento, según régimen general como obligación personal, al no existir en el CCom un plazo específico.

En relación con los contratos mercantiles sujetos al CCom no se ha añadido la reclamación por responsabilidad extracontractual en tanto el CCom no regula este tipo de responsabilidad, que reside en las previsiones del CC. Esto no impide que entre las partes de un contrato de M&A sujeto al CCom, puedan ejercitarse acciones por responsabilidad extracontractual del CC. Además, el CC es de aplicación supletoria a los contratos mercantiles.

Como se puede observar, el régimen del Código de Comercio es más estricto y restrictivo que el del CC, especialmente respecto de los plazos de reclamación.

Finalmente, es importante destacar que los contratos sujetos al Código Civil de Cataluña les aplica un régimen particular, con plazos de prescripción distintos, que veremos en una futura entrada.