La negociación sobre responsabilidad por daños directos y daños indirectos en operaciones de M&A

Salem Harbor - Fitz Henry Lane

Una de las discusiones habituales en operaciones de inversión o compraventa de empresas (M&A), se refiere al alcance de los daños cubiertos en el régimen de responsabilidad de estas operaciones. En particular, del tipo de daños, especialmente los directos e indirectos, que quedan cubiertos por las manifestaciones y garantías (R&W), que tantas veces hemos comentado en este blog, por ejemplo en: esta entrada, esta otra o esta otra.

Valga decir, que la discusión sobre la responsabilidad por daños directos e indirectos, viene también acompañada de la discusión sobre la cobertura del daño emergente y lucro cesante. Así como de la cobertura o no de los daños consecuenciales, comúnmente identificados de forma intercambiable con los daños indirectos (más adelante veremos que los daños indirectos y consecuenciales pueden distinguirse, aunque ligeramente y con dificultades).

En relación con el concepto de daños en el derecho español, el art. 1.101 del Código Civil establece: “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.” Como se puede ver, el Código Civil no distingue entre daños directos e indirectos en este artículo, ni lo hace en ningún otro. Por lo tanto, en derecho español no existe tal diferencia que justifique expresamente su uso en los contratos mercantiles.

Además, y como ya vimos en la entrada “El uso del cap (umbral máximo de responsabilidad) en las R&W de compraventas de empresa”, sobre el art. 1.107 del Código Civil, este artículo establece que “Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación.”

A la vista de ello, vimos que el uso del cap (límite máximo de responsabilidad por R&W), desde una perspectiva legal permite acomodar el régimen de responsabilidad por incumplimiento de las R&W al concepto de daño indemnizable del art. 1.107 del Código Civil y al concepto legal de imputación del daño (no volveremos ahora en este asunto, que se puede ver en la otra entrada). Esta conclusión tiene cierta repercusión también a la hora de entender el concepto de daño en operaciones de M&A, en tanto el daño debería ser, en cierto modo previsible en el marco de los términos y condiciones acordados entre las partes (como hemos visto en el art. 1.107 del Código Civil). Además, y como también hemos tratado en varias entradas sobre R&W, existen dudas sobre cómo se calcula el daño por incumplimiento de R&W, pudiéndose entender que este daño es la diferencia de valor del negocio o participaciones sociales/acciones existente si la manifestación otorgada no se hubiera incumplido. Es decir, si su declaración fuera cierta. Esta diferencia de valor puede abarcar pues, tanto daños directos, como daños indirectos, así como tanto daño emergente como lucro cesante. En todo caso, es importante tener en cuenta que, según qué entendamos que se indemniza en caso de incumplimiento de las R&W, cambiará la posible respuesta de si estamos ante daños directos o indirectos. En esta entrada, vamos a asumir que esa diferencia de valor en relación con el precio pagado es lo que se indemniza, hecho que facilita la calificación del daño como directo, pero si no seguimos esta premisa, la relación entre el incumplimiento de una R&W y el daño tampoco debería cambiar mucho (sobre las acciones a ejercitar en la reclamación de daños por incumplimiento de R&W se puede ver esta entrada o esta otra).

Si miramos algún ejemplo, como puede ser el coste de reparar maquinaria de una fábrica en el marco de una operación de M&A, que había sido cubierta por una manifestación del vendedor declarando que todas las maquinas se hallaban en perfectas condiciones de funcionamiento con carácter previo a la transmisión del negocio, ello no supone un daño en el sentido de decrecimiento económico automático para el comprador (que no verá una pérdida automática en su patrimonio, en el sentido de pérdida real y efectiva de patrimonio), pero si un menor valor del negocio o participaciones sociales con carácter inmediato por resultar una R&W falsa, y en tanto la compañía deberá asumir un coste para atender la correspondiente reparación. Por lo tanto, este daño, a la vista del Código Civil y en el marco de una operación de M&A es calificable de daño directo, si bien, no en atención a una disposición legal que le atribuya esta calificación, donde sólo encontraremos su calificación jurídica como daño. Sin embargo, el punto interesante en el marco de una operación de M&A, reside en el lucro cesante o en daños que bajo relaciones contractuales distintas a una compraventa de empresa, serían calificables fácilmente como daños indirectos.

Respecto del lucro cesante, que puede ser tanto daño directo como indirecto (en esta entrada sobre el Caso Biotronik se explica cómo el lucro cesante puede ser daño directo), ahora nos interesa entender por qué el lucro cesante puede ser daño directo en una operación de M&A. Por ejemplo, tengamos en cuenta el beneficio futuro resultante de un contrato con un cliente que ha sido considerado para el acuerdo sobre la valoración y precio por la empresa transmitida, y que éste ha sido objeto de cobertura por las R&W. Si respecto de este contrato se produce una falsedad en dicha manifestación (R&W) ello puede derivar en un daño directo, tal y como hemos visto antes con la reparación de la maquinaria, en tanto el daño patrimonial es directo en la valoración de las participaciones sociales. Siendo más claros, si en las R&W el vendedor declara que el contrato con el cliente “x” se encuentra vigente, al haberse renovado mediante adenda de determinada fecha y, con posterioridad, el comprador descubre que se resolvió el contrato por determinado incumplimiento de la adenda antes de la compraventa, la falta de esos beneficios futuros serían un daño directo. En todo caso y, con independencia de que califiquemos el lucro cesante como daño directo o indirecto, la norma general del Código Civil es integrar este tipo de daño, en tanto el art. 1.106 del Código Civil establece: “La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes.”

Ante esta situación, vemos que el concepto de daño es complejo, aunque si lo redujéramos a la mínima expresión, podríamos decir que daño directo es el daño generado como consecuencia directa entre un evento y un resultado, mientras que el daño indirecto sería el daño generado como consecuencia directa o indirecta del daño generado por el primer evento. Es decir, si el vendedor de una empresa transmite el negocio con una maquina defectuosa, el daño directo sería el coste de reparación de la máquina y el daño indirecto sería la pérdida de la producción del día que se tardó en reparar la máquina. El Código Civil no distingue entre ese daño directo e indirecto, pero sí nos dice que se responde de los daños previsibles y, además, el art. 1.107 del Código Civil al hablar de daños y perjuicios dice que se responden de los que sean “consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento”. Es decir, no especifica que deban ser consecuencia directa, en tanto el derecho civil español recoge el daño tanto directo como indirecto bajo un mismo concepto. A pesar de ello, las partes pueden, por la autonomía de la voluntad, definir qué entienden por daño directo e indirecto y qué tipo de daños se cubren, como también pueden pactar la exclusión de determinados daños.

En consecuencia y, debido a la falta de determinación jurídica sobre el concepto de daños indirectos, el elemento que puede servir mejor en la resolución de conflictos sobre el alcance de los daños en operaciones de M&A es el test de la previsibilidad, que tal y como nos dice el art. 1.107 del Código Civil, se refiere a los daños que un tercero de buena fe podría prever. En consecuencia, la distinción entre daños directos e indirectos en operaciones de M&A sujetas a derecho español, poco o muy poco interés debería tener. Sin embargo, en tanto los daños cubiertos son los que pacten las partes (con el límite del dolo o fraude), el problema puede venir más por un exceso de redacción que por su ausencia. Debido a que en los contratos es muy complejo definir que se entienden por daños directos, daño emergente, lucro cesante, daños consecuencias, daños punitivos, etc. las definiciones parciales o incompletas que podemos encontrarnos en multitud de ocasiones generan una dificultad adicional, esto es, acomodar la normativa y la jurisprudencia, a conceptos parcialmente definidos contractualmente. Este problema viene de la mezcla que llevamos a cabo en la práctica mercantil de conceptos de derecho anglosajón (common law) con derecho de base romana/civil. De hecho, se trata de un problema que hemos destacado ya en otras entradas de este blog, por ejemplo, con la regulación de las R&W y las cláusulas de sandbagging y anti-sandbagging (sobre la unificación de la tradición jurídica anglosajona y romana también se puede ver esta entrada).

Otra discusión habitual en relación con el concepto de daños es el de daños consecuenciales (de consequential damages, arrastrados también como traducción de conceptos del common law). Este tipo de daño tampoco se encuentra regulado por el derecho español y su uso, en la práctica es prácticamente indistinguible del de daños indirectos. En consecuencia, la exclusión en un contrato de M&A respecto de los daños consecuenciales, pero no de los indirectos, tenderá a resultar en el mismo resultado que excluir los daños indirectos. A pesar de ello, cabe realizar una ligera distinción, entre daños indirectos y consecuenciales. En este caso, entendiendo como daños indirectos los provocados por una causa no directa pero sí con una relación causal casi directa, mientras que los consecuenciales responderían más a daños cuya relación causal deriva de varios nexos causales secuenciales. Es decir, los segundos responden a daños de menor previsibilidad que los primeros.

Si tenemos en cuenta el régimen existente, es entendible que los vendedores intenten incluir la exclusión de los daños indirectos (y de los consecuenciales) y que, por su parte, los compradores intenten incluir expresamente los daños indirectos y consecuenciales. Lo que sí tiene poco sentido es excluir unos y no los otros, a no ser que las partes definan muy bien qué significa cada uno. Esta definición sirve, principalmente, para poner un límite a la cadena de nexos causales cubiertos por el daño indemnizable. Por otro lado, si las partes no logran ponerse de acuerdo, siempre existe la opción de hablar simplemente de daño y definir este concepto sin entrar a especificar la distinción entre daño directo e indirecto, en cuyo caso la responsabilidad de indemnizar pivotará especialmente en el nexo causal y la previsibilidad del daño sufrido. Valga decir, que el concepto de previsibilidad puede ser también definido. Para finalizar, un buen negociador debería saber identificar cuándo le es más conveniente dejar el contrato sin mención a la distinción entre daños directos e indirectos o consecuenciales y cuándo debe entrar en más o menos detalle en las definiciones de estos conceptos, dependiendo, en especial, de los términos que se usen en el régimen de responsabilidad. Por ejemplo, un vendedor puede aceptar la inclusión expresa de los daños indirectos en favor del comprador, pero lograr un concepto de daños indirectos que resulte en un régimen más favorable que el aplicable de conformidad con el Código Civil.

A modo de apunte adicional, hay que tener en cuenta que, tanto si son directos como indirectos y daño emergente o lucro cesante, el daño típicamente cubierto en operaciones de M&A es el daño patrimonial. Es decir, daños con componente económico, en contraposición con los daños extrapatrimoniales, como son el daño moral, el daño a la integridad física o el daño al honor. En este sentido, la renuncia al daño moral en una operación de M&A no tiene porqué resultar directamente en la imposibilidad de reclamar daños patrimoniales derivados de aspectos referidos a la reputación de la empresa transmitida. Dicha renuncia, podría incluir únicamente la posibilidad de reclamar un importe por la parte del daño no económica, esto es, la parte no reparable que se compensa con una cantidad de dinero al no existir reparación del daño extrapatrimonial.