Marco jurídico de las Initial Coin Offering – ICO en España

Suprematism - Kazimir Malevich

En anteriores entradas de este blog hemos visto el concepto y funcionamiento del Blockchain (ver esta entrada) y de las Initital Coin Offering (ver esta entrada). Sin embargo, ahora pasamos a ver qué regulación aplica a las ICO.

SI bien, las ICO no tienen una regulación expresa en España, como tampoco el Blockchain, según para qué se use una ICO, ésta puede ser incluida en el ámbito de aplicación de la Ley del Mercado de Valores (LMV) y, por lo tanto, estar sujeta a dicha regulación y al control de la CNMV.

En las dos entradas mencionadas, ya vimos que tanto la tecnología Blockchain como las las ICO pueden tener distintos usos, bastante variados. Por ello, para responder sobre si aplica o no la LMV hay que mirar el uso que se haga de ambas figuras, pero ahora nos centraremos sólo en las ICO. En España debido al amplio concepto de valor negociable incluido en el art. 2 LMV, las ICO en su mayoría quedan incluidas dentro del ámbito de aplicación de esta ley y, por lo tanto, la emisión de las criptomonedas no es libre, requiriendo autorización de la CNMV. En concreto, el art. 2.1 LV establece que: “Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero.” Y, seguidamente, lista varios instrumentos considerados valores negociables en todo caso.

La CNMV, en su documento publicado en febrero de 2018 “Consideraciones de la CNMV sobre “criptomonedas” e “ICOs” dirigidas a los profesionales del sector financiero”, destacó las siguientes condiciones a tener en cuenta para considerar una criptomoneda (o tokens) emitida a través de una ICO como valor negociable:

1. Que la criptomoneda o token atribuya derechos o expectativas de participación potencial en la revalorización o rentabilidad, o se otorguen derechos parecidos a las acciones, obligaciones u otros instrumentos financieros del art. 2 LMV (los listados).
2. Que, en caso de que la criptomoneda o token den derecho a acceder a servicios o activos (por ejemplo, el producto que se fabricará con la emisión de la ICO), se ofrezcan dichas criptomonedas o tokens con la expectativa de obtención en favor del comprador o inversor de un beneficio como consecuencia de su revaloración o alguna remuneración asociada al instrumento ofrecido, o a su liquidez o posibilidad de negociación en mercados equivalentes o similares a los mercados de valores regulados.

En consecuencia, los valores emitidos a través de ICOs que puedan considerarse valores negociables, quedan sujetos a la LMV y demás normas, como las MiFID II y la Directiva de Folletos.

Según el volumen y a quién se dirija la ICO, ésta se regulará como oferta pública, con sus particularidades legales, o bien, como servicio de inversión.

De conformidad con el art. 35 LMV, no tendrán la consideración de oferta pública y, por lo tanto, quedarán sujetas a la regulación de servicios de inversión, las ICO que:

1. Esté dirigida exclusivamente a inversores cualificados.
2. Esté dirigida a menos de 150 personas físicas o jurídicas por un Estado miembro, sin incluir inversores cualificados.çEsté dirigida a inversores que adquieran valores por importe mínimo de 100.000€.
3. El valor nominal del valor unitario sea, como mínimo, de 100.000€.
4. Se emita por un importe total en la UE inferior a 5.000.000€, en un período de 12 meses.

En consecuencia, si la ICO cumple los requisitos para no ser considerada oferta pública, pero las criptomonedas o tokens sí deben ser considerados valores negociables (por los requisitos vistos antes), su regulación será la propia de los servicios de inversión. Es decir, los emisores de la ICO deberán ser entidades autorizadas por la CNMV para comercializar este tipo de instrumento. Por el contrario, si la ICO debe ser considerada oferta pública, su emisión requerirá autorización de la CNMV, emisión de folleto y demás normas propias de las ofertas públicas.

Por lo tanto, los casos en los que una ICO en España puede no estar sujeta a control administrativo son muy limitados. Sería el caso, por ejemplo, de una ICO en la que se ofrezcan tokens para su cambio por determinado producto, sin que ni se cumplan los requisitos para ser oferta pública ni se ofrezca como una forma de obtener un activo que vaya a revalorizarse o que pueda comercializarse en un mercado secundario de cualquier tipo.