Auto de la AN sobre la responsabilidad penal y civil de Banco Santander en la absorción de Banco Popular

Plage a Heist - Georges Lemmen

Tras la absorción de Banco Popular por parte de Banco Santander, se plantea la posibilidad de derivar las responsabilidades penales del banco Popular al Banco Santander, en tanto con la fusión por absorción se transmite la totalidad del patrimonio de la absorbida en favor de la absorbente. Esta cuestión ha sido resuelta por el Auto de la Audiencia Nacional de 30 de abril de 2019.

Al revelarse la fusión por absorción del Banco Popular, el Juzgado Central de Instruccón 4 de la Audiencia Nacional, dictó auto declarando al banco Santander como investigado en el procedimiento penal existente contra Banco Popular.

Ante esta situación el Banco Santander se opuso, alegando incumplimiento de los principios de personalidad de las penas y de culpabilidad (principalmente art. 25.1 CE, 49.1 Carta de Derechos Fundamentales de la UE y 130.2 Código Penal). Además, alega el caso CaixaBank, S.A. en la absorción de Banco de Valencia, S.A. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pudiera derivarse de ilícitos penales.

Entre los motivos de oposición del Banco Santander, destaca la referencia al art. 130.2 Código Penal, cuyo redactado es el siguiente:

“130.2 CP: La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella.”

Como se puede ver, el art. 130.2 CP, podría romper el principio de personalidad de las penas y el principio de culpabilidad. Por ello, el banco Santander entiende que si la interpretación de este precepto permitiera eso, debería plantearse una cuestión de inconstitucionalidad.

Ante esta situación la Audiencia Nacional realiza una aproximación interesante al diferente enfoque que debe tener la aplicación de los principios penales aplicables a las personas físicas a las personas jurídicas. Al respecto, destaca el siguiente extracto:

“Cuando invocamos el principio de personalidad de las penas, consecuencia necesaria del principio de culpabilidad, respecto de las personas jurídicas, no podemos pretender que las bases que los soportan sean análogas a los de las personas físicas. Cuando se habla de imponer penas a las personas jurídicas, se está aludiendo a una acepción amplia, desde un punto de vista material, del principio de personalidad de las penas. Es decir, el mal que conlleva la aflicción punitiva descansará sobre las personas físicas que integran el ente colectivo, ya que éste carece de capacidad para padecerlo. A título de ejemplo, la imposición de una multa de cuantía considerable a una empresa, además de la merma económica para aquella, los que la soportarán, serán igualmente los accionistas o partícipes, aunque hayan sido ajenos a la conducta delictiva, y puede afectar además a los trabajadores, caso de que aquella sea de cuantía considerable. En el caso de la pena de disolución, serán los socios o partícipes los afectados por la desaparición de aquella, aunque el delito haya sido perpetrado por el administrador, el gerente o cualquier directivo, o incluso por cualquier sujeto no integrante de aquella.”

En relación con el art 130.2 CP, la Audiencia nacional entiende que no hay necesidad de plantear una cuestión de constitucionalidad, si bien, manifiesta que la redacción del precepto no es del todo clara, en tanto se podría haber diferenciado entre modificaciones estructurales fraudulentas (donde la absorbente podría ser responsable penal) y no fraudulentas (donde no habría derivación de la responsabilidad penal). En este sentido, destaca el siguiente extracto:

“El precepto, está pensando claramente, en la elusión de la responsabilidad penal a través de operaciones fraudulentas. Es decir, supuestos en los que la operación societaria, trata de encubrir o de eludir las responsabilidades penales civiles derivadas del delito de la empresa sucedida, en los que sea posible afirmarla concurrencia de los elementos subjetivos pertinentes en la persona jurídica que responda en última instancia. No se puede hacer responder por ello, a entidades que nada tienen que ver con los delitos cometidos por las sociedades fusionadas. En la mayoría de las ocasiones, este tipo de modificaciones estructurales obedecerá a fines lícitos relacionados, con intereses económicos, oportunidades de mercado, u otros de cualquier tipo, ajenos al encubrimiento delictivo, ya que no cabe duda que los primeros interesados en desprenderse de esa supuesta peligrosidad criminal de las entidades fusionadas, serán las propias entidades que las fusionan o absorben, salvo que quieran asumir el coste del daño reputacional que ello conlleva. De ahí que, el comportamiento de la entidad resultante tras la fusión, sea un indicio importante a la hora de valorar la finalidad de la operación, y si la misma, se llevó a cabo por móviles espúreos, acreedores de algún tipo de responsabilidad penal. Se podría dar el caso extremo, de que las entidades resultantes no sólo pretendieran encubrir las actividades ilícitas de las sucedidas, sino que persigan una especie de continuidad delictiva, más propia de aquellas entidades que nacen con vocación criminógena, y cuya actividad es exclusivamente delictiva, a las que no sólo se podría aplicar el artículo 130.2 CP, sino una responsabilidad exnovo respecto de los nuevos delitos así cometidos sobre la base del artículo 31 bis CP, siempre y cuando figuren en el listado de numerus clausus que generan responsabilidad penal de las personas jurídicas.”

Por todo ello, la Audiencia Nacional entiende que el Banco Santander no puede ser responsable penal por los actos del Banco Popular, en tanto la fusión no era fraudulenta. Sin embargo, si puede ser responsable civil. Al respecto destaca:

“el Banco Santander, S.A., ninguna imputación, ni responsabilidad penal tenía como consecuencia de los hechos que se investigan. No se pueden trasladar, sin más a aquella, los posibles defectos de organización de la entidad absorbida, ni la inexistencia de una cultura de cumplimiento de la norma, susceptibles de reproche penal, porque de ser así, sí se estaría produciendo una vulneración del principio de personalidad de las penas y del de culpabilidad, ya que se haría responder a aquél por hechos ajenos en los que ninguna intervención ni dolosa, ni culposa hubiere tenido, lo que nada tiene que ver con un sistema penal de autorresponsabilidad como el pretendido por el legislador en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.”