Resolución de 23 de mayo de 2023 de la DGSJyFP sobre el nombramiento de consejero persona física y representante persona física en la misma persona

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La Resolución de 23 de mayo de 2023 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJyFP) trata sobre el nombramiento, en un consejo de administración con tres miembros, de una misma persona física como miembro del consejo de administración y como representante persona física de otro miembro del consejo de administración con forma de persona jurídica.

En el caso resuelto por la Resolución de 23 de mayo de 2023 de la DGSJyFP se resuelve sobre si es posible que un consejo de administración con tres miembros, dos de los tres consejeros recaigan en la misma persona, en tanto esta sea nombrada como consejera en su propio nombre y como representante persona física del consejero persona jurídica.

Ante la solicitud de inscripción del nombramiento de dos de los tres consejeros en una misma persona física, el registrador denegó la inscripción, entendiendo que con ello se otorgaba un derecho de veto en favor de un consejero sobre las decisiones del consejo de administración y, en especial, se incumplía con el principio de funcionamiento colegial del consejo de administración. Además, el registrador entiende que un reparto de cargos de este modo también provoca un incumplimiento del deber de evitar situaciones de conflicto de interés y del deber de lealtad de los administradores (consejeros).

En relación con el deber de lealtad, tal y como recuerda la DGSJyFP, se traduce en las obligaciones específicas establecidas en el art. 228 LSC, entre las que se encuentran las siguientes:

1. No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que tales facultades les han sido concedidas.
2. Guardar secreto sobre lo que hayan conocido con ocasión del desempeño del cargo.
3. Abstenerse de participar en los asuntos con los que tenga conflicto de interés, lo que en particular les obliga a: (i) abstenerse de realizar transacciones con la sociedad; (ii) utilizar su nombre o invocar su cargo para influir indebidamente en sus operaciones privadas; (iii) hacer uso de los activos sociales; (iv) obtener ventajas o remuneraciones de terceros asociadas al ejercicio del cargo; y (v) desarrollar actividades en competencia.

Valga decir, que este caso se refiere nuevamente y, como viene apareciendo de forma repetida en multitud de resoluciones de la anterior DGRN y de la actual DGSJyFP, en el alcance de la facultad calificadora del registrador, en tanto el mismo debe limitar su calificación a la licitud de los documentos recibidos, sin entrar a realizar juicios de valor que son competencia exclusiva de los tribunales. Es decir, en su función de calificación el registrador debe centrarse en la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad y legitimación de quienes los otorguen o suscriban y la validez de su contenido, por lo que resulta de ellos y de los asientos inscritos. Por lo tanto, en el caso resuelto por la Resolución de 23 de mayo de 2023 debe decidirse sobre si el registrador se excedió de sus funciones, presumiendo que la persona física no actuaría respetando la independencia entre su voto como persona física y el voto como representante persona física de la persona jurídica nombrada consejera. Sin embargo, la DGSJyFP declara que, aunque pueda haber un consejo de administración con una persona física actuando como consejero y como representante persona física de un consejero persona jurídica, en el caso resuelto por haber sólo tres consejeros, efectivamente se produce un derecho de veto en favor de una misma persona. Es decir, y tal como declara la DGSJyFP: “Sobre el principio mayoritario en relación con el consejo de administración ha tenido ocasión de pronunciarse este Centro Directivo, desechando las fórmulas que de hecho condujeran a otorgar derecho de veto a alguno de los integrantes del órgano colegiado (Resoluciones de 10 de noviembre de 1993 y 25 de abril de 1997). Y es precisamente la situación de potencial veto la que se produciría de admitir la estructura propuesta para el concreto consejo de administración plasmado en la decisión cuestionada, pues la adopción de acuerdos por mayoría requeriría necesariamente la anuencia del consejero designado en una doble condición.”

En conclusión, existiendo un consejo de administración con tres miembros, no se puede acumular en la misma persona física el cargo como consejero y como representante persona física de otro consejero persona jurídica. Distinto habría sido si el consejo de administración estuviera compuesto por, al menos, cuatro miembros, existiendo un mínimo de tres personas naturales distintas actuando como consejeros y/o representantes persona física.