La autocartera en startups o empresas emergentes para la implementación de planes de incentivos

Tres músicos - Pablo Picasso

Esta entrada tiene como objeto explicar el régimen especial de autocartera para empresas emergentes (startups), debido a que el régimen existente antes no permitía un mecanismo ágil para implementar planes de incentivo tipo stock options. A pesar de ello y como veremos, la solución propuesta no es del todo ágil. Por otro lado, vale la pena remarcar que este régimen especial se dirige únicamente a las sociedades limitades, pues las sociedades anónimas ya permiten la adquisición de autocartera para su entrega a empleados o administradores (art. 146 LSC) y, además, casi todas las startups se constituyen como sociedades limitadas.

Tal y como regula la Ley de Sociedades de Capital (LSC) en su art. 140, la adquisición derivativa de participaciones sociales de una sociedad limitada sólo se permite en cuatro casos tasados (al que se añade el que veremos a continuación):

a) Cuando formen parte de un patrimonio adquirido a título universal, o sean adquiridas a título gratuito, o como consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad contra el titular de las mismas.

b) Cuando las participaciones propias se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general.

c) Cuando las participaciones propias se adquieran en el caso previsto en el artículo 109.3 LSC (transmisiones por embargos).

d) Cuando la adquisición haya sido autorizada por la junta general, se efectúe con cargo a beneficios o reservas de libre disposición y tenga por objeto participaciones de un socio separado o excluido de la sociedad, participaciones que se adquieran como consecuencia de la aplicación de una cláusula restrictiva de la transmisión de las mismas, o participaciones transmitidas mortis causa.

Recordemos que la adquisición originaria en las sociedades limitadas no está permitida. Debido al régimen existente, las startups que querían implementar stock options solían hacerlo mediante la transmisión directa de participaciones sociales de los socios existentes en favor de los beneficiarios de las stock options, o bien, mediante la autocartera generada con anterioridad siguiendo alguno de los casos del art. 140 LSC, pero sin que dicha creación pudiera generarse expresamente para este uso.

Sin embargo, con la aprobación de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes (conocida como Ley de Startups), introduce un nuevo caso de adquisición derivativa de participaciones sociales (autocartera). Este caso se refiere exclusivamente a la adquisición de participaciones propias para poder implementar planes de incentivos tipo stock options. Este nuevo mecanismo permite crear una autocartera de hasta el 20% del capital social, para poder vender o entregar dichas participaciones sociales a empleados, directivos/administradores o colaboradores de la empresa, a modo de forma de retribución de sus empleados, directivos y colaboradores. En este sentido, el preámbulo de la Ley de Startups dice que este mecanismo responde a que “las empresas emergentes tienen dificultades para atraer y retener a colaboradores con perfiles especializados y escasos. Desde el punto de vista retributivo, no pueden pagar sueldos altos porque no tienen liquidez y no pueden comprometer una participación en los beneficios de la empresa por las limitaciones que el Derecho mercantil y tributario establecen a la emisión de acciones con este fin. Esta ley facilita a las empresas la adecuación de la política retributiva a tal situación y necesidades, al flexibilizar la generación de autocartera en las sociedades limitadas –que es la forma jurídica de la mayoría de las empresas emergentes– y mejorar la tributación a la retribución mediante las acciones o participaciones sociales propias de las empresas emergentes a sus trabajadores.”.

El régimen de autocartera para startups se regula en el art. 10 de la Ley de Startups, sin incluir modificaciones en el texto de la Ley de Sociedades de Capital. Valga decir, que esta decisión de política legislativa es un poco extraña, en tanto podría haberse reformado el texto de dicha ley para lograr una norma más completa, clara y armonizada. En todo caso, el referido art. 10 de la Ley de Startups establece lo siguiente:

“Artículo 10. Autocartera en las empresas emergentes que sean sociedades limitadas con la finalidad de ejecutar un plan de retribuciones.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 140 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y en el artículo 12 de la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas, la junta general de la sociedad podrá autorizar la adquisición de participaciones propias, hasta el 20% del capital como máximo, para su entrega a los administradores, empleados u otros colaboradores de la empresa, con la exclusiva finalidad de ejecutar un plan de retribución.

2. El sistema de retribución mediante la entrega de participaciones deberá estar previsto en los estatutos y aprobado por la junta general, mediante acuerdo que incluirá el número máximo de participaciones que se podrán asignar en cada ejercicio a este sistema de remuneración, el valor de las participaciones que se tome como referencia y el plazo de duración del plan.

3. La adquisición por la sociedad de participaciones propias en ejercicio de la autorización a la que se refiere el apartado 1 solo podrá producirse con las siguientes condiciones:

a) Que las participaciones a adquirir estén íntegramente desembolsadas.

b) Que el patrimonio neto, una vez realizada la adquisición, no resulte inferior al importe del capital social más las reservas indisponibles, legales o estatutarias. A estos efectos, en las sociedades laborales no se tendrá en cuenta la reserva especial regulada en el artículo 14 de la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas.

c) Que la adquisición se produzca dentro de los cinco años siguientes al acuerdo de autorización.

4. En caso de contravención a lo dispuesto en el apartado anterior resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 139 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y en el artículo 14 de la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas.”.

La principal limitación o problema práctico a la hora de implementar este mecanismo es que la autocartera solo se permite crear mediante la adquisición derivativa de participaciones sociales. Esto significa que todos o parte de los socios existentes, deben transmitir parte de sus participaciones a la propia sociedad, para que ésta adquiera la autocartera. Debido a este mecanismo, se genera un impacto fiscal para los socios. Este impacto fiscal (coste para los socios transmitentes), solo puede evitarse si este mecanismo se aprueba en la fase inicial de la startup, esto es, cuando su valor aún es el mismo que el nominal, o bien, si la compañía en dicho momento no tiene un valor razonable superior al coste de adquisición del socio o socios transmitentes. Este es un problema práctico relevante, que hace muy poco interesante su uso.

Hay que tener en cuenta que la Ley de Startups introdujo una mejora en la tributación de los planes de stock options, pero desde la perspectiva de los beneficiarios, sin atender al impacto que puede generar el tener que implementar estos sistemas mediante adquisición derivativa.

Debido al régimen existente, la solución más eficiente parece que pasa por constituir una autocartera del 20% ya en los primeros meses de constitución de la sociedad, para evitar complicaciones respecto de la tributación de la adquisición derivativa en momentos posteriores, especialmente una vez suscrita la primera ronda de inversión. A pesar de ello, como se limita la autocartera en el 20% del capital social, con cada ampliación de capital (esto es, con cada ronda de inversión), la sociedad puede ampliar el número de participaciones sociales a adquirir para este pool, generando nuevas transmisiones entre socios y la sociedad y, por lo tanto, resultando en nuevas operaciones sujetas a tributación.

Finalmente, destacar que a al vista de lo comentado, la creación de la autocartera es más conveniente crearla en los primeros meses de vida de la startup y, además, dicha startup debe certificarse como empresa emergente por ENISA, a fin de poderse acoger al régimen especial comentado.