Vías de impugnación en la litigación bancaria por productos financieros

La normativa que regula la actividad bancaria es especialmente extensa y esto, junto a una comercialización no muy acertada y la generalización de productos financieros complejos a clientes minoristas, ha provocado graves problemas sociales. En este escrito se exponen algunas vías alternativas a los vicios del consentimiento, debido a que en la práctica a menudo se abusa de esta vía y se desatienden otras.

Los litigios bancarios que tanta atención acaparan en los juzgados están siendo resueltos, en su mayoría, a través de los vicios del consentimiento (art. 1265 CC), pero existen otras vías igualmente válidas (o más válidas según el caso). Por ejemplo, cuando estamos ante clientes profesionales, como pueden ser administradores de sociedades de capital, la acción de vicio en el consentimiento por error pierde gran parte de su utilidad. Esto se debe a la buena preparación o experiencia del empresario, a los medios con los que cuenta la empresa (el departamento jurídico y financiero) y, sobretodo, al deber de todo administrador de actuar con la diligencia propia de su cargo (art. 225.1 LSC). Esto conlleva que cuanto más medios tenga el cliente para comprender los productos financieros más importantes sean las vías alternativas, como la nulidad por incumplimiento de la normativa por parte de la entidad (art. 6.3 CC). Además, estas vías alternativas permiten mayor previsibilidad que el difícil análisis del conocimiento interno del demandante.

Otro punto a tener en cuenta es que en la contratación bancaria entre entidades financieras y empresas, aunque sean PYMES, no debe utilizarse la normativa de consumidores y usuarios. Es cierto que en primera instancia no son pocos los jueces que anulan aplicando esta normativa, pero el riesgo a que estas sentencias sean revocadas en segunda instancia es muy elevado. Al respecto destaca la STS 963/2005 de 15 diciembre (RJ 2006, 1223).

En los últimos años la litigación bancaria está afectando básicamente a: swaps, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas. Si bien es cierto que son productos financieros muy distintos, la normativa que los regula es la misma y los deberes de las entidades se rigen por las mismas directrices. Estas directrices básicas se pueden exponer muy vagamente del siguiente modo: i) determinar la complejidad del producto (como complejo o no complejo), ii) clasificar el cliente (como minorista, profesional o contraparte elegible), iii) determinar si el servicio que prestó la entidad fue de comercialización o de asesoramiento y iv) analizar los pasos que se siguieron para ver si se cumplieron todas las obligaciones de la LMV y el RD 217/2008. Entre las obligaciones del último inciso deben tenerse en cuenta los conflictos de interés, los tests de conveniencia e idoneidad, la información precontractual, etc. Además, la carga de probar el cumplimiento de la normativa recae en la entidad, pero no la prueba del vicio en el consentimiento o el dolo de la entidad.

En cuanto a la distinción entre contrato de comercialización o de asesoramiento, su determinación dependerá básicamente de la práctica de las pruebas y sus efectos son cruciales, pues los test de idoneidad y conveniencia son requeridos o no según la complejidad del producto y el tipo de servicio que se prestó. Además, la no realización de estos test no sólo sirve para probar el error del cliente, también pueden ser causa de nulidad del contrato por incumplimiento de la normativa imperativa bancaria.

Otras vías de interés a tener en cuenta pasan por el cumplimiento de la normativa de consumidores y usuarios cuando el cliente es minorista. En estos casos debe demostrarse que el contrato presenta desigualdades entre las partes, ya sea un desequilibrio en los tipos de interés que pueden recibir las partes en un swap de tipos de interés (IRS), o la posibilidad de cancelación anticipada de unas participaciones preferentes sólo a la entidad financiera, por poner algunos ejemplos.

Una vía que en la teoría es viable, pero que en la práctica es de difícil aplicación, es la posibilidad de conseguir la nulidad por falta de causa o concurrencia de causa torpe. Junto a esta vía también vale la pena recordar la posible nulidad por actos contrarios a la buena fe.

A pesar de esta variedad de opciones, la nulidad del contrato no siempre es posible y así debe ser, pues no toda comercialización de productos financieros (por muy complejos que sean) es ilícita. De todos modos, en estos casos debe tenerse en cuenta la posible acción de responsabilidad por daños y perjuicios (art. 1101 CC), cuyo uso como acción subsidiaria es muy recomendable. Sin embargo, en otros casos el abogado debe ser consciente que la actuación del banco o caja fue correcta, evitando juicios innecesarios al cliente.

En conclusión, las principales vías a tener en cuenta en la litigación bancaria son: i) Acción de anulabilidad por error en el consentimiento (art. 1265 y 1266 CC), ii) Acción de anulabilidad por engaño en el consentimiento (art. 1265, 1269 y 1270 CC), iii) Acción de nulidad por actos contrarios a la normativa imperativa (art. 6.3 CC), iv) Acción de anulabilidad por falta de causa o por causa torpe (art. 1275 y 1306.2 CC), v) Nulidad por cláusula contraria a la buena fe (art. 7.1 y 1258 CC), vi) Nulidad por cláusulas abusivas y oscuras (art. 83 LGDCU), vii) Acciones de nulidad por irregularidades formales (por ejemplo falta de capacidad o representación) y viii) Acción de responsabilidad por daños y perjuicios (art. 1101 CC).