Resolución de 20 noviembre 2012 de la DGRN, sobre el deber de convocar la junta en el domicilio social


La cuestión que resuelve la Resolución de 20 noviembre de 2012 de la DGRN versa sobre la posibilidad de celebrar la junta general de socios en un lugar distinto al domicilio social y su posterior inscripción al Registro Mercantil. En palabras de la DGRN: “la junta general que adopta los acuerdos, a la que asistieron el 52,51% del capital social, se celebra en el término municipal de Valencia, localidad distante en 355 kilómetros del domicilio social”.

En el siguiente supuesto es de aplicación el art. 175 LSC que establece de forma imperativa lo siguiente: “Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, se entenderá que la junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social”.
 
La parte importante de la Resolución viene con la mención de las dos excepciones a esta regla y su interpretación: “se alega en el escrito de interposición del recurso que la junta se convocó para su celebración fuera del término municipal del domicilio social, debido a la enfermedad de uno de los socios, y que recibe tratamiento en la ciudad de Valencia. Pero también resulta del acta que dicho socio, por causas que no se expresan, no asistió a la junta general, con lo que la finalidad perseguida con su celebración infringiendo el artículo 175 de la Ley de Sociedades de Capital, no aparece cumplida. Pero es que incluso aunque se hubiera cumplido la finalidad perseguida, el hecho o la circunstancia de la enfermedad de uno de los socios, no constituye ese supuesto de fuerza mayor exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para permitir la celebración de la junta en lugar distinto del término municipal de la sociedad. La fuerza mayor (vis maior) entendida como suceso o acontecimiento que no se puede evitar y tampoco se puede prever debe quedar reservado para aquellos acontecimientos completamente extraordinarios (v.gr. relativos a desastres naturales o sucesos bélicos o de notorio desorden social, incendio o inundación del domicilio, etc)”. Además, se añade que, incluso en casos de fuerza mayor, la junta debería celebrarse en un lugar cercano al domicilio social.

En definitiva, la celebración de junta general en lugar distinto al domicilio social es un defecto insubsanable, cuyo efecto es la no inscripción del acuerdo al Registro Mercantil y la posible nulidad de los acuerdos adoptados incluso habiendo sido éste inscrito. A esta norma sólo existen dos excepciones: i) que la junta sea universal, pues en estos casos se permite su celebración en cualquier lugar nacional o extranjero y ii) en supuestos de fuerza mayor.

Pactos de no competencia: vinculados a una concentración, a la extinción de un contrato de alta dirección y a un contrato de trabajo


A continuación pasamos a ver tres tipos de acuerdos de no competencia entre partes que no se encuentran vinculadas por una relación jurídica. Puede que sigan habiendo relaciones entre ellos, pero el pacto de no competencia actúa de forma autónoma, es ajeno a ello. Esto sobretodo hace referencia a los pactos de no competencia en concentraciones, pues las partes pueden tener muchos otros vínculos jurídicos distintos, sobretodo entre grandes empresas.

En las concentraciones los pactos de no competencia deben ser accesorios, es decir restricciones directamente vinculadas a una concentración y forman parte del derecho de defensa de la competencia. Estos pactos deben acordarse utilizando la Comunicación sobre restricciones directamente vinculadas a la realización de una concentración y necesarias a tal fin (2005/C 56/03). En cambio los otros dos pactos entran en el ámbito laboral. 
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En una concentración el pacto de no competencia tiene un límite temporal de 2 años si sólo se incluye el fondo de comercio (goodwill). En cambio, si la cesión también incluye conocimientos técnicos el límite temporal aumenta a 3 años, pero debe acreditarse.

A parte del límite temporal existe otro geográfico. En este caso se trata de limitar la prohibición de competencia al territorio en el cual la empresa transmitida ofrecía sus productos o servicios de referencia (no cualquiera). Además, se permite ampliar el ámbito geográfico a los territorios en que se hubiera invertido efectivamente con el fin de vender en ellos.

El tercer requisito es la limitación de la prohibición a los productos y servicios que integran la actividad empresarial de la empresa, es decir los mismos que hemos utilizado para determinar el ámbito geográfico.

Es importante tener en cuenta que la prohibición permite adquirir o tener acciones en empresas competidoras, pero sólo si son con fines exclusivamente financieros (sin dirección ni influencia sustancial).

A diferencia del primero, en los dos siguientes acuerdos son posteriores a una relación laboral previa. Por este motivo la regulación se desplaza al régimen laboral, que es el art. 8.3 RD 1382/1985 para altos directivos y el art. 21.2 ET para trabajadores del régimen general. De todos modos, cabe decir que tanto el primero como estos dos últimos buscan la protección de la parte que se obliga a no competir. El primero con miras a la libre competencia y los otros hacia la protección de la parte débil.

En el régimen general del ET se establece un límite temporal de 2 años para trabajadores técnicos y de sólo 6 meses por los demás trabajadores. Tal rebaja de 6 meses es lógico por cuanto difícilmente tendrán información relevante de la empresa que pueda perjudicarla. De hecho tiene poco sentido tal acuerdo, y más aún en la situación actual. Además, para que el pacto sea válido debe haber un interés industrial o comercial por parte de la empresa y este interés se debe ver reflejado con la correspondiente compensación económica. La compensación debe especificarse a parte y no puede entenderse implícita en el salario del trabajador. Como veremos ahora, el siguiente régimen es practicamente idéntico.

En el caso de altos directivos este pacto tiene más sentido que en el que se pueda pactar con un trabajador, sobretodo para los no técnicos. En este caso podemos hacer una lista de cinco requisitos básicos: i) que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial ii) que se satisfaga al alto directivo una compensación económica adecuada (esto siempre, también el resto de casos) iii) que la determinación del importe se efectúe en el momento de concluir el pacto iv) que haya una relación con los servicios prestados durante el contrato laboral y v) que la compensación sea proporcional con la prohibición. Al igual que pasaba con los trabajadores técnicos, el límite temporal para los altos directivos es de 2 años. 

En los acuerdos con reserva de la facultad para renunciar al pacto de no competencia postcontractual, este concreto punto se tendrá por no puesto. 

Es importante reflejar siempre los motivos que llevan a pactos de este tipo, pues pueden conllevar la nulidad del pacto. En cuanto a sobrepasar los límites temporales ha habido sentencias que se han decantado por la nulidad y otras que han rebajado el tiempo al límite legal, pero esto puede ser objeto de otra entrada.

Resoluciones de 6 y 19 noviembre 2012 de la DGRN, sobre la ejecución hipotecaria contra un deudor en concurso de acreedores


En el caso de 6 noviembre 2012, el Registrador acordó no inscribir la adjudicación y cancelación solicitadas (por el banco) respecto de la finca hipotecada en tanto no conste en el Registro, por resolución del juez del concurso, que los bienes sobre los que recae la hipoteca no están afectos a la actividad de la empresa y resultan necesarios para su continuidad.

Confirmado lo declarado por el Registrador, la DGRN dice que la declaración de concurso provoca la suspensión de la ejecución singular. La mencionada suspensión sólo se alzará cuando el juez del concurso declare de forma expresa (tal como ya se dijo en la Resolución de 7 junio 2010 DGRN), que "los bienes o derechos objeto de ejecución no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor".

Además, también es importante la aclaración que hace la DGRN respecto de la modificación introducida en el art. 56 LC por la Ley 38/2011, pues ésta no cambió la normativa aplicada, simplemente dio rango de ley a lo que ya se venía aplicando jurisprudencialmente, tal como ya se dijo en las Resoluciones de 6 junio 2009 y 28 noviembre 2007 de la DGRN.

"En conclusión, desde la declaración de concurso no puede llevarse a cabo ninguna actuación ejecutiva singular al margen del juez del concurso, en tanto no se aporte aquella declaración judicial de no afección de los bienes objeto de ejecución o que acredite que ha transcurrido más de un año desde aquella declaración sin que se hubiese producido la apertura de la liquidación, o de que exista un convenio cuyo contenido no se vea afectado por la ejecución".
 También es interesante destacar la Resolución de 19 noviembre 2012 de la DGRN, pues en este caso se aplican los mismos razonamientos pero en un supuesto de concurso de personas físicas, en vez de a una sociedad.

De esta Resolución sólo destacaremos el siguiente extracto: "Efectivamente, la entrada en vigor del art. 43 de la Ley 38/2011 de modificación de la Ley Concursal que da nueva redacción al art. 56 de esta Ley erige en requisito inexorable de esta continuidad jurisdicción de las acciones de ejecución de garantías reales, que la tan meritada declaración de no afección se formalice expresamente a través de la correspondiente resolución judicial dictada por el juez del concurso, único competente para tal declaración. Es decir, a partir de la entrada en vigor de aquella Ley, queda consagrado con rango de Ley que la declaración de concurso supone la suspensión y la paralización desde luego de todo procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que no se acredite en el mismo, mediante testimonio de la resolución del juez competente, que los bienes concernidos no están afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado".

Sobre el proceso de integración europeo y la cooperación internacional, algunos problemas a solventar


Mapa con los Estados de la UE - wikipedia
La crisis iniciada entre 2007 y 2008 ha conllevado una gran preocupación internacional para evitar respuestas parecidas a las experimentadas con la crisis posterior al crack del 29. Esta vez, por suerte, se ha conseguido frenar de forma bastante efectiva el aumento de las políticas proteccionistas (salvo en algunos Estados), sobretodo gracias a instituciones como la Organización Mundial del Comercio (OMC o WTO en inglés).

El mantenimiento las libertades alcanzadas (del sistema liberal) necesita de acuerdos supranacionales que en Europa se manifiestan de dos maneras (o niveles) distintas. Por un lado hay que analizar los acuerdos entre la UE y terceros Estados (Derecho internacional propiamente dicho) y, por otro, hay que mirar los acuerdos entre Estados miembro de la UE (Derecho internacional comunitario).

Tanto en un caso como en otro existe un problema de base muchas veces obviado, que se refiere al nivel de cooperación existente en estas iniciativas. Es cierto que los Estados están llevando a cabo medidas útiles para redirigir el crecimiento mundial a cifras más positivas, e intentando de forma bastante poco eficiente cierta sostenibilidad, pero también es cierto que la colaboración existente nace más de una motivación egoísta por parte de los Estados que de un sentimiento de pertenencia a un mercado capitalista compartido. Es decir, los dirigentes que deben cooperar entre ellos saben que llegar a acuerdos aportará un nivel de crecimiento económico más alto, pero también que dichos acuerdos forman parte de una negociación que crea un valor añadido, y que este valor nacido de los acuerdos es, o puede ser, repartido de forma desigual. Por lo tanto, los Estados compiten para hacerse con más y más cuota del valor creado mediante estos acuerdos internacionales, hecho que frena buena parte de los avances, debido a que la confianza entre éstas es muchas veces ínfima.

Esta falta de confianza tiene menor impacto en la UE que en la comunidad internacional, pues los Estados miembro tienen relaciones muy estrechas que permiten al Estado caído hacer caer a los otros, tal como demuestran los rescates. De todos modos, la desconfianza en la misma UE también existe, ejemplo de ello son los rumores respecto a la creación de dos UE a distintos niveles, la expulsión de Estados de la UE, la recuperación del marco alemán, la salida voluntaria de UK, etc.

Bajo mi punto de vista, en la UE el problema principal no es la falta de confianza, pues la interconexión económica de sus miembros es tal que no cabe otra que cooperar. El problema viene, básicamente, en la consolidación y madurez del mercado único. Es decir, actualmente tratamos a la UE como si de un mercado único se tratara y, de hecho, la normativa comunitaria da por hecho esto, repitiendo este principio tanto que parece que quiera autoconvencerse de ello, pero ¿Realmente estamos en un mercado único en la UE? Bajo mi punto de vista la UE no es un mercado único completo, pues se encuentra segmentado de facto y así seguirá durante unos años más.

Es posible, y más nos vale, que la actual crisis sea solventada mediante la mejora de la integración que estamos intuyendo hoy en día (como la supervisión bancaria y otras medidas) y no la desintegración y pérdida de confianza y solidaridad que algunos sectores euroescépticos están promoviendo. Un buen ejemplo del euroescepticismo es Nigel Farage del UK Independence Party, remarco el caso británico por ser un candidato a abandonar la UE.

Los motivos que llevan a pensar que en Europa no tenemos un mercado único son varios. En primer lugar, tenemos distintas culturas del trabajo, con comunidades que provienen de una fuerte corriente neoliberal y otras que han sido feudos claramente favorables a la protección del trabajador y el capitalismo social, incluso con importantes movimientos comunistas. En segundo lugar, también hay grandes diferencias de política fiscal, ya que unos Estados se preocupan muy especialmente por el control del déficit público y la inflación, mientras que otros se despreocupan de estas cuestiones; por ejemplo, en España se recurrió a la deflación de la peseta en repetidas ocasiones para salvar los problemas de endeudamiento, mientras que en otros Estados se ha evitado a toda costa llegar a ciertos umbrales de endeudamiento. En tercer lugar, las barreras lingüísticas en la UE son muy fuertes, puesto que una cosa es poder ir a un Estado miembro vecino y la otra poder ocupar puestos de trabajo relevantes si no hablas el inglés y, en especial, la lengua propia de cada Estado. En cuarto lugar, las barreras administrativas, pues si bien es cierto que hay libertad de empresa también lo es que las compañías deben adaptarse a cada una de las unidades administrativas existentes a día de hoy (aumentando costes en asesoramiento, tiempo, eficiencia en la gestión diaria, etc). En quinto lugar, la presión fiscal de cada Estado miembro varia según nos hallemos un lugar u otro de la unión.

Hemos visto cinco ejemplos que nos permiten decir que la UE no tiene un mercado único, pero cabría citar otros de menos importancia como las costumbres de cada país. El efecto de esta situación es que, debido a estas barreras, no se puede gobernar de forma uniforme, puesto que cada uno de los segmentos del mercado requiere medidas individualizadas, pongamos un ejemplo de ello.

Con la crisis algunos Estados miembro tenían un problema o varios, pero la cuestión es que todos ellos tenían un problema que sobresalía por encima de los otros y que, por tanto, debía ser el primero en solventarse. Este problema principal variaba según que segmento del mercado mirábamos, en unos Estados el problema principal fue el déficit y en otros el paro y/o el crecimiento. Los primeros requieren una reducción de la deuda pública, pero los segundos requieren un aumento del gasto público para reducir el paro y posteriormente ya se encararía el aumento de la deuda. El problema fue doble, pues se impuso a los países con alto paro que se centraran en el déficit y todo ello con el agravante de que las pocas medidas que se tomaron para reincentivar la economía no fueron tomadas bajo parámetros de inversión, simplemente de gasto.

Otro ejemplo de la segmentación del mercado y el egoísmo de unos sobre los otros es el siguiente. Cuando España (u otro Estado sobreendeudado) históricamente requería reducir el déficit y la deuda pública reducía el valor de su moneda para aumentar las exportaciones y tener saldos positivos con el que pagar el principal y los intereses, pero con la moneda única esta medida se pierde. Aún así, esto no es insalvable, una opción es reducir el coste de producir en España mediante una reducción de los costes públicos asociados al trabajo, pues esta competencia sigue siendo a nivel de Estado. Por lo tanto, si no puedes utilizar la deflación de la moneda te queda la devaluación fiscal que se consigue subiendo el IVA y bajando las cotizaciones a la Seguridad Social, de este modo se reduce el consumo interno (sobretodo las importaciones) y se sube la exportación.

La pregunta de porqué no se ha utilizado esta medida reside en la segmentación del mercado y los intereses partidistas. La medida expuesta, como muchas otras, aumenta el riesgo de impago y requiere un tiempo para producir sus efectos, pero los acreedores de España (Alemania y Francia, con especial intervención de los bancos alemanes) no están dispuestos a ello, prefieren subir la presión fiscal para asegurarse, al menos, que cobran parte de la deuda, con el efecto de hundir el crecimiento de los deudores. Buen ejemplo de ello es la situación de Grecia o la actual disminución de los ingresos públicos que está sufriendo España tras las medidas de austeridad.

Hay que destacar que este punto de vista no pretende ser la verdad absoluta, simplemente se trata de subrayar los problemas. Tampoco es un ataque a la estrategia de austeridad, pues otros casos han sido la medida correcta (Islandia con matices salió bien parada, en Irlanda la austeridad está funcionando mejor que en España o, ya hace años, el caso inglés con Margaret Thatcher al frente consiguió salir de su crisis con medidas claramente de austeridad). Más bien se trata de entender que no todo es blanco o negro, pues seguramente la vía correcta es tomar una decisión con convicción y aplicarla con intelecto y reflexión, a diferencia de lo que estamos viendo continuamente estos últimos años. Todo esto nos lleva a una conclusión, el problema europeo no es uno sólo, sino la convergencia de un factor cíclico y otro de error de diseño.

Si cogemos estas ideas y las trasladamos a nivel mundial nos encontramos con un proceso de globalización imperante en todos los Estados, incluso en sitios como Venezuela, Cuba o China. Esto se interpretó y se sigue interpretando por muchos economistas como el paso necesario a una economía capitalista que produce, por naturaleza, el crecimiento del bienestar social. Si miramos China, India o Brasil veremos que actualmente hay mucha población que vive mejor ahora que antes de su desarrollo económico, pero esto no significa que debamos imponer el modelo sin ciertas precauciones. Uno de los aspectos que se evita en este debate es el papel de la madurez y culturización de la población en un proceso de globalización con reducción del papel paternalista del Estado, puesto que una economía neoliberal necesita que la ciudadanía tenga los instrumentos necesarios para competir, como es un cierto grado de conocimiento. Posiblemente, para explicar esta cuestión podemos utilizar el actual modelo chino, allí se ha impuesto el modelo capitalista casi de la noche a la mañana, pero el gobierno mantiene el poder político incondicionalmente. Esto tiene una explicación, pues en los países occidentales el proceso hacia el actual modelo económico fue progresivo y la ciudadanía fue madurando a medida que el sistema económico evolucionaba, pero en China esto podría dar lugar a graves conflictos civiles, incluso armados, debido a no tener un camino gradual hacia el modelo neoliberal actual.

Esta situación, tanto a nivel mundial como europeo desemboca en dudas sobre el posible desmoronamiento del Estado del bienestar. Soy de la opinión que una globalización y disminución del papel del Estado a niveles prácticamente irrisorios no tiene como resultado inevitable acabar con los derechos básicos del ciudadano. El problema es cómo llegamos al final de este proceso, pues creo que si el camino hacia ese punto es controlado, podemos conseguir que la madurez del modelo permita que todo ciudadano tenga acceso a la educación, sanidad y demás derechos mínimos, aunque el papel del Estado pierda gran parte de su sentido actual.

Comentario al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria


Si miramos el actual art. 121 del Tratado de Funcionamiento de la UE vemos que las políticas económicas son una cuestión de interés común de los Estados miembro, por lo que deben ser coordinadas en el seno del Consejo. Mediante esta competencia se aprueban unas “orientaciones” a los Estados, que en caso de no ser cumplidas por estos, pueden ser objeto de una advertencia por parte de la Comisión.

Si miramos el art. 126 del Tratado vemos que el control mencionado se hace atendiendo al porcentaje de la deuda sobre el PIB y el porcentaje de déficit, que son las dos variables reguladas por el Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria.

En el Tratado de Estabilidad, superar los umbrales establecidos es motivo de multa coercitiva. Sobre estas medidas para promover el cumplimiento de los acuerdos ya hemos visto que en Europa no ha funcionado, pues cuando un Estado incumple ciertos umbrales económicos imponerle multas sólo sirve para agravar el problema. Por esto, al menos hasta ahora, la UE ha evitado imponer multas cuando tenía la posibilidad de hacerlo, otra cosa es lo que se haga a partir de ahora.
BCE
El control del endeudamiento europeo y del déficit público es una medida necesaria para el proceso de integración europeo, pero para su buen funcionamiento, no solamente a nivel técnico sino también por su funcionamiento de forma legítima es necesario que se tomen otras medidas, como la armonización de la presión fiscal entre los Estados miembro. También debemos tener en cuenta que a día de hoy algunos Estados se benefician del poder del euro a costa de otros Estados, como es el hecho de que Alemania sea tratada como valor refugio. Por lo tanto, para imponer este tipo de obligaciones hay que tomar otras medidas políticas, como la emisión de deuda pública europea, sólo así conseguiremos un equilibrio entre las partes.

Otro de los problemas que surgen de este tipo de medidas es la repercusión que tienen sobre otras competencias que, al menos a día de hoy, siguen en manos de los Estados. Como estamos viendo, la necesidad de cumplir con los umbrales establecidos nos lleva a la imposición de opciones políticas en otros ámbitos competenciales. Es decir, se está dando un traspaso de poderes que va mucho más allá de lo que fijan las normas.

Como en la mayoría de normas también existen distintas interpretaciones, cuando se habla de situaciones excepcionales cabría un incumplimiento de los umbrales, pues como bien sabemos todos es imposible prever el futuro, buen ejemplo de ello fue el inicio de la crisis, que conllevó un cambio en la economía de los Estados pocas veces vistas en la historia. También hay otros problemas que versan sobre el concepto de déficit estructural en vez de nominal. Una de las herramientas que los políticos utilizan a menudo es sacar deuda de las cuentas de la Administración pública, intentando falsear los números al trasladar las pérdidas a entidades públicas independientes.

Otro hecho que sorprende es la aprobación de este pacto mediante un Tratado internacional en vez de un instrumento comunitario, hecho debido a las diferencias y controversias que han surgido en la UE sobre esta medida.

Los efectos de este Tratado son muchos y variados, sin que podamos explicar claramente cuales serán las consecuencias, pero como ya hemos visto esto supone una pérdida de poder político en todos los ámbitos competenciales, no únicamente en la decisión de endeudarse más o menos. Además, otro efecto de esta medida es la necesidad de los Estados a privatizar buena parte de los servicios públicos, porque, aunque no se diga expresamente, los umbrales de equilibrio presupuestario tan estrictos es lo que provocaran, sin duda alguna, en la práctica (también puede afectar a los salarios de los trabajadores del sector público, las pensiones, las prestaciones sociales, etc). Esto no tiene que ser malo por definición, pero si se aprueba una norma de este tipo lo debido es explicar a la ciudadanía sus consecuencias. Otro aspecto a tener en cuenta es la posible negación de Europa al uso de las políticas keynesianas, a no ser que el porcentaje de la deuda sea bajísima, es decir de una bajada del 86% actual a un porcentaje de un 40 o 50% mínimo, para tener margen de maniobra. De hecho, incluso con un porcentaje del 40% de deuda sobre el PIB, las políticas keynesianas quedan limitadas al 3% de déficit, lo que es un porcentaje extremadamente bajo.


A la vista de lo comentado hasta ahora vale la pena recordar el concepto tan repetido últimamente de “Troika”, que son los sujetos que dirigirán todo este sistema: la Comisión, el FMI y el BCE.

Veamos ahora la realidad económica existente para compararla con lo que se pide en el Tratado, recordemos que hablamos de un porcentaje de deuda sobre el PIB del 60%.

El país más endeudado del mundo porcentualmente hablando es Japón, que supera el 200% de la deuda sobre el PIB. Tras este Estado con una economía muy estable nos encontramos un caso extremadamente preocupante, que es Grecia con un porcentaje aproximado del 165% y un déficit del 10% (aprox.). Seguidamente nos encontramos a Estados en crisis como Grecia y también en un porcentaje superior al 100%, pero no tan alto: Italia, Irlanda y Portugal en clara crisis todos ellos, junto a USA y Singapur que no están en la crisis que vemos en los tres anteriores.
Entre el 80% y el 100%, aún muy lejos del 60% vemos: Islandia, Bélgica, Iraq, Francia, UK, Canadá, Hungría y lo más interesante de todo, Alemania y la misma zona euro. Es decir, Alemania, que impulsa este Tratado supera de mucho el márgen impuesto (Total, para que no endeudarse si lo hacen gratis al ser un valor refugio) y la zona euro está en un porcentaje aproximado del 87%, 27% por encima de lo que se ha propuesto en un plazo medio.

Si pasamos al porcentaje de deuda entre el 60% y el 80% vemos Estados como: Sri Lanka, Egipto, Israel, Austria, Chipre, Malta, Jordania, España, India, Brasil, Holanda, Sudán, y Paquistán.
Finalmente, entre los Estados que tienen una deuda sobre el PIB inferior al 60% no encontramos economías relevantes a nivel comunitario, pero podemos citar a Polonia con un 56% (aprox.), Malasia con un 52% (aprox.), Suiza que es un caso muy especial con un 49% (aprox.) y un superávit espectacular de un 14%, Finlandia con igual porcentaje de deuda que Suiza pero sin superávit ni déficit relevante y Dinamarca con una deuda de un 46% y superávit.

En los Estados ente el 40% y el 46% vemos economías como la de Venezuela, Argentina, México y Noruega. Por debajo del 40% hay Estados como: Suecia, Colombia, Corea del Sur y Hong Kong. Por debajo del 30% vemos a China. Por debajo del 20%: Nigeria (que es una nueva economía emergente, Next-11), la Unión de Emirates Árabes y Xile. Por debajo del 10% a Rusia y Arabia Saudí.

Es decir, tras hacer un repaso a la situación económica mundial vemos que los problemas de una economía no vienen del porcentaje de deuda sobre el PIB ni del déficit, vienen de la credibilidad económica, de hecho, no hemos visto los números de la mayoría de Estados africanos, pues como norma general no tienen deuda pública porque nadie les presta, pero eso no es nada positivo, todo lo contrario. Por lo tanto, Europa puede pedir una reducción de la deuda, pero estamos dejando sin muchas herramientas a los Estados miembro y a la misma UE, el tiempo dirá si esto funcionará, pero de momento está claro que los efectos positivos no se han visto (los mercados siguen sin confiar).

Algunos aspectos sobre el proceso monitorio europeo


El procedimiento monitorio europeo está regulado por el Reglamento (CE) 1896/2006 aplicable a todos los Estados Miembro desde 2008, a excepción de Dinamarca.

Este Reglamento es para créditos pecuniarios determinados, vencidos y exigibles en el momento de presentarse el requerimiento. Además, los créditos dinerarios reclamados no pueden estar impugnados al presentarse el requerimiento y su materia debe ser civil o mercantil. Mediante este proceso se consigue una resolución que ni requiere de declaración de ejecutividad, ni se puede impugnar su reconocimiento ni necesita exequátur.

Ámbitos excluidos del Reglamento: regímenes matrimoniales, sucesiones y testamentos, concursos de acreedores y otros procesos análogos, seguridad social y créditos derivados de obligaciones extracontractuales sin acuerdo de reconocimiento de deuda.

Para determinar la competencia judicial se aplica el Reglamento (CE) 44/2001.

El Reglamento 1896/2006 establece unos formularios para facilitar el proceso monitorio. Para la reclamación de deuda se debe utilizar el Formulario A situado en el anexo I del reglamento. Al cumplimentar el Formulario A no se debe adjuntar ningún documento probatorio, y en caso de hacerse se inadmitirán.

En cuanto a la oposición al requerimiento europeo de pago el Reglamento facilita el Formulario F (en el anexo VI), esta oposición se presentará el órgano jurisdiccional que haya expedido el requerimiento. En caso de presentarse la oposición, el proceso monitorio europeo continúa ante los órganos jurisdiccionales del Estado de origen según las normas internas de éste.

En cuanto a gastos, se deben abonar las tasas judiciales, tal y como se puede ver en el apartado 5.1 del Formulario A. También es importante tener en cuenta que si la otra parte se opone, el proceso continuará ante los órganos jurisdiccionales competentes conforme a la legislación interna (proceso civil ordinario). Si se quiere prescindir de un juicio declarativo interno se puede hacer constar en el formulario, así se finaliza el proceso evitando los costes de un juicio declarativo.

Concepto de posición de dominio, art. 102 TFUE y Sentencia del TJUE de 17 febrero 2011


La sentencia del caso United Brands dió el primer paso en la delimitación del concepto de posición de dominio, que se ha ido complementando mediante distintas resoluciones del TJUE. La descripción que se adjunta a continuación, de la STJUE de 17 febrero 2011, se repite en muchas otras: “la posición dominante a la que se refiere el artículo 102 TFUE atañe a la situación de poder económico en que se encuentra una empresa y que le permite impedir que haya una competencia efectiva en el mercado de referencia, confiriéndole la posibilidad de comportarse con un grado apreciable de independencia frente a sus competidores, sus clientes y, finalmente, los consumidores (sentencias de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión, 85/76, Rec. p. 461, apartado 38, y de 14 de octubre de 2010, Deutsche Telekom/Comisión, C-280/08 P, Rec. p. I-0000, apartado 170)”.

Además, es importante tener en cuenta la forma en que se aplica el art. 102 TFUE, pues: “el artículo 102 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se refiere únicamente a las prácticas que pueden causar un perjuicio inmediato a los consumidores (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de septiembre de 2008, Sot. Lélos kai Sia y otros, C-468/06 a C-478/06, Rec. p. I-7139, apartado 68, y Deutsche Telekom/Comisión, antes citada, apartado 180), sino también a las que les perjudican atacando una estructura de competencia efectiva”.

Otra cuestión esencial trata el listado de abusos del art. 102 TFUE: “la lista de prácticas abusivas recogida en el artículo 102 TFUE no es limitativa, de modo que la enumeración de las prácticas abusivas contenida en esta disposición no agota las formas de explotación abusiva de posición dominante prohibidas por el Derecho de la Unión”.
La Ginebrosa (Teruel)
Esta lista de la que habla el Tribunal es, por lo tanto, numerus apertus y consta de estos cuatro casos (al que añadiremos otro de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia española):

i) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas
ii) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores
iii) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva
iv) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos

Además, como ya hemos adelantado la Ley 15/2007 cita otro posible caso:

v) la negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios

vi) otros casos no recogidos expresamente ni en la legislación española ni comunitaria, podrían ser: descuentos por fidelidad, denegación en la concesión de licencias, pactos de no competencia, etc.

Finalmente, añadir que el Parlamento Europeo ha descrito la posición de dominio utilizando la Sentencia del caso United Brands como: “posición de fortaleza económica de una empresa, que le permite evitar que en el mercado en cuestión se mantenga una competencia real por conferirle el poder de conducirse en buena medida con independencia de sus competidores, clientes y, en último extremo, de los consumidores. La existencia de una posición dominante se determina con ayuda de indicadores de los que el principal es estar en posesión de una gran cuota de mercado. Entran en consideración también la debilidad económica de los competidores, la ausencia de competencia latente o el dominio del acceso a recursos y tecnología”.

Un caso de separación del Administrador Concursal por negligencia y otro por irregularidades graves


A continuación se muestran dos casos de separación del administrador concursal (AC). La capacidad del juez para separar al AC se establece en el art. 37.1 Ley Concursal (LC):

Cuando concurra justa causa, el juez, de oficio o a instancia de cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso o de cualquiera de los demás miembros de la administración concursal, podrá separar del cargo a los administradores concursales o revocar el nombramiento de los auxiliares delegados”.

El primer caso trata la negligencia mínima del administrador concursal (dicho de otro modo su incompetencia,) cuyo comportamiento conllevó varias irregularidades integrables en el art. 37 LC. Este caso es el resuelto por el Auto de 6 marzo 2011 del Juzgado de lo Mercantil núm. 3. Además, también se trata la prevalencia del convenio frente a la liquidación y la clara y evidente desavenencia entre deudora y AC. En cambio, como veremos más adelante, en el segundo caso hay varias infracciones más graves, quedando pendiente una posible sanción penal. Sin embargo, el primero de los supuestos al final ha sido revocado, tal y como se explicará a continuación tras ver lo ocurrido en primera instancia para reflejar lo mucho que puede variar un caso en segunda instancia.

Sobre el convenio, el JMerc. de Valencia destaca: “La Exposición de Motivos de la Ley 22/2003 (...) pone de manifiesto que el convenio es la solución normal del concurso, que la ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de la voluntad de las partes goza de una gran amplitud”. A esto añade: “La finalidad de conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado puede cumplirse a través de un convenio, a cuya propuesta se acompañará un plan de viabilidad. Aunque el objeto del concurso no sea el saneamiento de empresas, un convenio de continuación puede ser instrumento para salvar las que se consideren total o parcialmente viables, en beneficio no sólo de los acreedores, sino del propio concursado, de los trabajadores y de otros intereses”.

Respecto al administrador concursal del caso, éste se manifestó total y absolutamente en contra de la propuesta de convenio, el plan de viabilidad y el plan de pagos, a pesar de su amplía aceptación por los acreedores. Según el juez: “Las alegaciones que efectuó el administrador concursal no sólo adolecían de falta de rigurosidad y objetividad sino del mínimo conocimiento de la problemática de la empresa concursada, ELECTRO INDUSTRIAL MEDITERRANEO, S.A., de sus medidas correctoras de la crisis y de la veracidad y consistencia de su propuesta de viabilidad y plan de pagos”.

En conclusión, por los motivos vistos y debido a que “la liquidación es una opción o consecuencia que siempre está ahí”, se procede a separar al AC en aplicación del art. 37 LC.

Otra cuestión a destacar es que la separación del AC no quita que éste deba rendir cuentas de su entera actuación hasta ese momento (del cese). Justamente el deber de rendir cuentas enlaza con el segundo caso anunciado, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Madrid, de 16 noviembre 2012.

Como ya hemos adelantado, el Auto del JMerc. de Valencia ha sido revocado y la AP se aparta por completo de lo expuesto en primera instancia.

El Administrador Concursal que fue separado procedió a recurrir el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia y su solicitud ha sido estimada este mes de julio por la AP de Valencia. Por lo tanto, la separación queda revocada y el Administrador Concursal debe ser rehabilitado como Administrador de ELECTRO INDUSTRIAL MEDITERRANEO.

La AP de Valencia declara que no se da la justa causa requerida por el art. 37.1 LC cuyo tenor literal ya hemos aportado al principio de esta entrada.

La Audiencia aporta varios motivos por los cuales no debía separarse al Administrador, en ellos destaca la necesidad de fijarse en los hechos concretos del caso y evitar decidir por meras discrepancias de las partes. Es decir, a la hora de aplicar el art. 37 LC hay que mirar las actuaciones conforme al procedimiento legal llevadas a cabo por la Administración Concursal y su objetividad en el cargo, que en ningún momento se apartaron de la diligencia requerida

En el segundo supuesto mencionado, el JMerc. de Madrid declara que el administrador concursal abusó de su posición realizando los siguientes actos irregulares: i) cobro de cantidades indebidas, por lo que debe devolverlas, ii) sustracción de cantidades de dinero del patrimonio de la deudora sin justificación, por lo que debe devolverlas. Además, la actuación ilícita del AC también conlleva otras consecuencias jurídicas: iii) devolución de la suma de retribución y iv) inhabilitación durante dos años para hacer de AC.

La justificación de la devolución de toda cuantía por retribución del cargo de AC se hace en base a varios motivos: i) al no haber ningún beneficio para la masa ni el deudor, el carácter oneroso del cargo pierde sentido, ii) el art. 74.4 LC permite la no remuneración por retardo en la presentación del informe, de modo que al estar ante un caso más grave con más motivo no se debe retribuir el cargo, iii) el art. 181.4 LC establece que la mera desaprobación de la rendición de cuentas conlleva la inhabilitación (siguiendo la lógica del punto ii), iv) el art. 34.4 LC permite la rebaja de la retribución y, finalmente, v) el art. 36.1 LC  regula el deber de los AC de responder por los daños y perjuicios causados.

Además, el juez declara la obligación del administrador concursal a pagar los intereses desde la presentación de la demanda, así como la imposición de costas.

Finalmente destacar que: “Debe remitirse a otras esferas el examen de estos hechos por si los mismos pudieran integrar otras infracciones, ya penales, al Ministerio Fiscal, ya profesionales o deontológicas, al ICAM, a fin de que actúen dentro de sus propias competencias para depurar toda responsabilidad”.

Reglamento 1257/2012 sobre la patente única europea y exclusión de España


La aprobación de este Reglamento se ha conseguido tras un largo proceso de negociación, finalizando con la exclusión de España debido, básicamente, a un tema lingüístico (de lenguas oficiales).

Según el art. 1.1 “El presente Reglamento establece una cooperación reforzada en el ámbito de la creación de una protección unitaria mediante patente, tal como autoriza la Decisión 2011/167/UE”.

Debemos tener en cuenta que Italia también se mantiene a parte por temas lingüísticos. De todos modos, en cualquier momento tanto España como Italia podría entrar en el sistema reforzado, pero no parece una opción ni a corto ni medio plazo.

El tema de las lenguas oficiales no es baladí, pues implica unos costes asociados de traducción, cuyo efecto se materializa sobretodo sobre las PYMES. Las tres lenguas oficiales son el inglés, francés y alemán, hecho que ha permitido la adopción del Reglamento por 25 países, pero no los dos ya citados.

En definitiva, España aún teniendo una lengua mucho más hablada que el alemán y el francés, sigue sin capacidad para influenciar a nivel comunitario. También vale la pena destacar que hay dudas sobre la posible existencia de una discriminación en contra de las empresas españolas e italianas, pero esto debe descartarse. España, simplemente, no ha sabido imponerse.

La cooperación reforzada es para patente única y para jurisdicción única, sin que ninguno de los dos se aplique a España (Italia al final aceptó la parte sobre la jurisdicción). Con el paso del tiempo veremos si esto perjudica a las PYMES españolas. Otra cuestión es en qué medida esta exclusión puede beneficiar a ciertos sectores de España.

La jurisdicción única y especializada ha repartido su peso en tres ciudades, París con la sede central y Munich y Londres con sedes especializadas para los sectores farmacéuticos y mecánicos. A parte de las lenguas oficiales, no tener una sede en España tampoco ayuda a la posible adopción del Reglamento. La pregunta es en qué sectores España destaca en innovación de patentes: ¿farmacéutico, biotecnológico, transgénicos...?

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