Propuesta para el nuevo Código Mercantil (de la Comisión General de Codificación)


Tras un período más largo de lo que en principio se pretendió, la propuesta para el nuevo Código Mercantil se ha presentado al Ministerio de Justicia. Esta propuesta ha sido elaborada por varios expertos como Bercovitz, Aurelio Menéndez, el recientemente fallecido Emilio Beltrán, etc (la lista completa se muestra al final), que forman la Sección Segunda de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación. Con este nuevo código se podrá derogar el anticuado Código de Comercio de 1885 y unificar la dispersa legislación mercantil en un único texto legal, que falta le hace. Debido a que se trata de más de 700 artículos es imposible hacer un resumen del contenido, pero se pueden ir comentado algunas cuestiones por separado. En próximas entradas veremos algunas de las novedades que se proponen.

El Título Preliminar trata el ámbito de aplicación, el Libro 1º trata el empresario y la empresa, el Libro 2º las sociedades mercantiles, el Libro 3º el derecho de la competencia y la propiedad industrial, el Libro 4º las obligaciones y los contratos mercantiles en general, el Libro 5º los contratos mercantiles en particular, el Libro 6º los títulos-valores y demás instrumentos de pago y crédito y, finalmente, el Libro 7º la prescripción y la caducidad.

No cabe duda que la exposición de motivos del Código Mercantil que renueva una legislación del s. XIX debe hacer mención de tal desfase temporal y así se ve nada más empezar a leer la exposición de motivos del nuevo código propuesto. Otras cuestión a remarcar es el mosaico de leyes que durante años se ha producido en la legislación mercantil debido a leyes sectoriales y especiales que se necesitaron aprobar para regular los avances del mercado.

Uno de estos ámbitos del derecho mercantil que nacieron de la evolución y madurez del capitalismo económico es la legislación en derecho de defensa de la competencia, que pasa a integrarse en el Código Mercantil (Libro 3º).

Junto a la defensa de la competencia también cabe destacar la integración de la Ley de Modificaciones Estructurales 3/2009 en el Código, pues se trata de una normativa bastante nueva de la legislación española y de mucha relevancia práctica. Regulando de forma racional, esta normativa se ha propuesto en el Libro 2º sobre sociedades mercantiles, rompiendo con la separación poco natural que había de textos legales entre normativa societaria y sus modificaciones.

Otra de las innovaciones más importantes es la tipificación de contratos que antes no tenían norma directamente aplicable, como los contratos financieros mercantiles, los contratos publicitarios o la normativa básica de los contratos de distribución.

Los miembros de esta Comisión son: A. Bercovitz (Presidente), Aurelio Menéndez (Presidente Honorario), Alonso Ledesma, Alonso Soto, Alonso Ureba, Emilio Beltrán, Berenguer Fuster, Blanco Campaña, Blanquer Uberos, Duque Domínguez, Estaban Velasco, Juan Carlos Estévez, Fernández Cabaleiro, Fernández Novoa, Esperanza Gallego, Bernaldo de Quirós, García Collantes, Mª Teresa de Gispert, Gómez Segade, Iglesias Prada, Rafael Illescas, Lucini Casales, Martínez Gil, Martínez-Pina, Miura Fuentes, Manuel Olivencia, Fernando Pastor Valentín Pich, Cándido Paz-Ares, Enrique Piñel, Pulgar Ezquerra, José Mª de Prada, Jesús Quijano, Rodríguez Artigas, Joaquín José Rodríguez, Angel Rojo, Juan Jesús Roldán, Ruano Borrella, F. Sánchez Calero, Evelio Verdera, Mercedes Vérgez, Villagomez Rodil y Miguel Virgós.

CEDRO vs UAB, sobre la protección de los derechos de autor en los campus virtuales


En el presente caso (Sentencia 76/2013 de 2 de mayo del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona) CEDRO demanda a la Universitat Autónoma de Barcelona (UAB) por incumplir la normativa de la Ley de Propiedad Intelectual, debido a que la segunda permitía que en su campus virtual se colgaran copias de obras protegidas por derechos de autor. Este supuesto es el primer caso judicial español que trata sobre los derechos de autor en los campus virtuales.

La demandante CEDRO es una entidad de gestión de derechos de autor que se encarga de la defensa de los derechos patrimoniales de los autores adheridos a ella. Es decir, gestiona los derechos de reproducción, transformación, comunicación pública y distribución. Esta gestión supone, básicamente, la concesión de licencias con sus respectivas tarifas.

Sobre la citada actividad de cesión de tarifas destaca que CEDRO ya había pactado con la demandada (UAB) el pago de una tarifa anual por fotocopias, pero no por reproducciones virtuales.

El juzgador destaca en su sentencia que la demandada no alegó la excepción docente regulada en el art. 32 LPI, quizá porque no es aplicable a libros de texto y manuales universitarios, que serían el principal problema en este conflicto. En la sentencia se repasan cuatro motivos de oposición alegados por la demandada: la falta de legitimación activa, la falta de legitimación pasiva, la negación del hecho infractor y la oposición al cálculo de la indemnización de daños y perjuicios. Sin embargo, ninguno de estos motivos es acogido por el juez, aunque al tratarse de una entidad sin ánimo de lucro no aplica el aumento de la tarifa (índice CORSA) en su totalidad. Por lo tanto, obliga a la demandada a pagar los 5€ por alumno y año multiplicado por 1,5 (índice CORSA rebajado de 10 a 1,5 para desincentivar que se repita una infracción de este tipo).
imagen de la wikipedia
La UAB ya ha anunciado que recorrerá esta sentencia y uno de los motivos que se esperan es que ésta se ha impuesto por todas las asignaturas que imparte y, debido a que son miles de asignaturas y alumnos, la falta de prueba suficiente sobre el carácter generalizado de la infracción puede suponer un castigo desproporcionado.

Delito por negar o impedir derechos societarios


Según el art. 293 CP: “Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses”. Éste es el tipo penal conocido como negación de derechos societarios.

Tal y como se desprende del precepto, los derechos objeto de este tipo penal son i) derechos de información, ii) derechos de participación en la gestión o control de la actividad social y iii) derechos de suscripción preferente. Para ver el contenido de estos derechos y saber cuándo se han negado o impedido, hay que recurrir a la normativa de cada tipo de sociedad afectada.

Una de las cuestiones prácticas más importantes en estos delitos es la existencia o no de delito cuando se da un impedimento parcial de derechos. Es decir, en esos casos, no pocos, en los que los administradores dan información incompleta a algún socio hay que valorar si este hecho puede constituir delito o no. La interpretación más lógica, a falta de una solución clara, debería pasar por análisis caso por caso. Por lo tanto, tras valorar la utilidad de la información debemos concluir que: i) la información no aportó ninguna utilidad al socio y por lo tanto hubo delito, a pesar de haber entregado cierta información o ii) que la información tenía cierta utilidad pero estaba incompleta, en cuyo caso es más pertinente entender que no ha habido delito pero si un incumplimiento que debe resolverse por vía de derecho societario (no penal).

Hay que recordar que no toda solicitud de información debe ser atendida, pues la normativa de cada tipo societario (SA, SL, etc) establece que en ciertos casos la información puede mantenerse reservada, básicamente cuando el socio que la requiere no llega a determinados umbrales del capital social.

A diferencia de lo ocurrido con los otros delitos societarios ya vistos, en este caso la existencia de delito dependerá mucho de cada tipo societario, pues los derechos reconocidos que pueden negarse varían mucho. Debemos tener en cuenta que los derechos regulados en materia de sociedades colectivas distan mucho de los regulados en una sociedad anónima, para poner un ejemplo.

Como ya hemos visto en el precepto, impedir derechos societarios puede acarrear una pena de multa de 6 a 12 meses. Por lo tanto, este tipo no supone una pena de prisión, pero hay que tener en cuenta que los hechos que dan origen a estos delitos pueden estar estrechamente vinculados a otros delitos societarios que sí suponen pasar por prisión. De todos modos y como es evidente, esto no siempre ocurre, como se puede ver en la STS 1351/2009 de 22 diciembre.

El delito de imposición de acuerdos abusivos (y lesivos)


Con esta entrada continuamos con las anteriores “Primeras consideraciones sobre los delitos societarios” y “El delito de falseamiento en la información societaria”, pasando al delito que llamaremos imposición de acuerdos abusivos o lesivos, aunque el Código no titula el tipo de una forma concreta. En este tipo incluimos los art. 291 y 292 CP, cuyo tenor literal es:

Art. 291 CP (abusivos)
Los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido”.

Art. 292 CP (lesivos)
La misma pena del artículo anterior se impondrá a los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito”.

Como se puede ver, en el art. 291 se tipifica el abuso de la mayoría sobre la minoría en una sociedad mediante acuerdos adoptados correctamente en sentido formal, mientras que en el art. 292 se regula la imposición de un acuerdo perjudicial cuando se adopta mediante irregularidades formales (y que también pueden suponer otros delitos). Además, el primero se centra en el carácter abusivo y el segundo en el lesivo.

La pena para ambos casos es de 6 meses a tres años de prisión o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido, aunque en el segundo caso (art. 292) ya hemos visto que cabe la comisión de otros delitos junto al de imposición del acuerdo.

Es importante remarcar que el delito puede cometerse tanto en sede de junta general como de órgano de administración y tanto en sociedades constituidas como en formación.

Otra cuestión de relevancia es la relación de este tipo de delitos con el regulado en el art. 295 CP, que tiene una pena de prisión máxima más alta. Este tipo será objeto de otra entrada, pero para diferenciarlos podemos utilizar el ánimo fraudulento, pues mientras que en el art. 295 éste se cita como requisito del tipo, en los art. 291 y 292 no lo vemos. De hecho, esto se refleja con un aumento de la pena máxima.

La existencia de estos delitos supone un refuerzo al régimen mercantil y puede ser muy difícil determinar los límites, hecho que debería provocar un comportamiento más diligente por parte de los socios y administradores. Sin embargo, no son pocas las sentencias sobre abusos de la mayoría y administración desleal por parte de los administradores. Además, existe otro problema de determinación en cuanto a la existencia del daño en el interés social. Es decir, no siempre es fácil saber si un acto ha sido o no beneficioso para el interés social, y esto es un elemento del tipo, junto al deber de probar el perjuicio para los demás socios.

Otra de las cuestiones problemáticas es el momento de consumación del delito, siendo la interpretación mayoritaria la que entiende la mera adopción del acuerdo, debido a la interpretación literal del precepto, pero también se defiende que no hay delito hasta que se ejecuta el acuerdo. Evidentemente, a todo posible afectado hay que recomendarle partir de la primera interpretación por precaución.

Estas normas permiten proteger a los minoritarios de los socios o administradores que controlan la compañía y a efectos prácticos hay que destacar el art. 291 CP. Es decir, las personas implicadas en una sociedad deben conocer que actos aprobados de forma lícita pueden ser objeto de delito.

Sobre el objeto protegido por estos art. 291 y 292 CP caben muchas interpretaciones, siendo especialmente importante la protección del correcto funcionamiento de las sociedades y los derechos de los minoritarios, aunque también se podría hablar del deber de buena fe en las relaciones contractuales.

Primeras consideraciones sobre los delitos societarios


Con este escrito empezamos una serie de entradas sobre los delitos societarios, a fin de complementar el régimen de responsabilidad civil de los administradores ya visto anteriormente.

Los delitos societarios permiten responsabilizar penalmente a los administradores de las sociedades, siendo la vía de responsabilización más severo al que pueden verse envueltos. Las otras vías existentes son la civil y la administrativa (control notarial y registral). Los delitos societarios se encuentran regulados en los art. 290 a 297 del Código Penal (CP).

Un primer apunte interesante es que el CP establece un concepto de sociedad, a efectos de los delitos societarios, que incluye (art. 297): cooperativas, cajas de ahorros, mutuas, entidades financieras o de crédito, fundaciones, sociedades mercantiles o cualquier otra de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado. Esto ha permitido que en estos momentos muchos banqueros sean imputados, tal y como se puede ver en los medios de comunicación continuamente. En cambio, si miramos lo que pasó con la Ley de Modificaciones Estructurales cuando se quisieron segregar las cajas de ahorro, en este caso fue necesario añadir una disposición adicional a la ley mencionada. De hecho, debido a la irretroactividad de las normas sancionadoras, si estos preceptos no se hubieran incorporado el 1995, una reforma como la de modificaciones estructurales no tendría efectos prácticos. De todos modos, cabe decir que la no existencia de delitos societarios no habría impedido la aplicación de otros tipos penales como la apropiación indebida, estrechamente ligada al delito de administración desleal o fraudulenta.

Una de las muchas cuestiones a tratar en los delitos societarios es la imputación de los hechos delictivos a uno o varios administradores del consejo de administración. Como ya sabemos[1], en la responsabilidad civil regulada en la legislación societaria, ésta recae sobre el órgano colegiado (aunque quepa la individualización y exclusión de los administradores que cumplan ciertos requisitos). En cambio, en derecho penal la individualización del castigo es un principio básico establecido por la misma Constitución, pero debido al deber de diligencia e información de todos los administradores (establecido en la legislación societaria) y, por lo tanto, de estar siempre al corriente de todo lo que se haga, cabe la comisión de un delito societario por omisión. Por lo tanto, los consejeros deben estar siempre al tanto de los actos realizados por el consejo, ya no por su deber civilmente regulado en la legislación societaria, sino también, y mucho más preocupante, por la legislación penal.
Two tax collectors - Claeszoon van Reymerswaele
Una de las vías que mejor pueden servir a un administrador imputado por un delito societario es la ausencia de dolo. Si bien el CP sanciona con castigos penales actos imprudentes, en los delitos societarios sólo se penaliza la actuación dolosa, que debe ser probada con pruebas concluyentes. Por lo tanto, la falta de la diligencia debida en palabras de la normativa societaria (o imprudencia en palabras de la normativa penal), puede ser causa de responsabilidad civil pero no penal, pues no se tipifica ningún delito societario imprudente. Esto es sin perjuicio de la posible comisión de un delito societario por dolo eventual, en el cual el infractor no busca directamente infringir el CP pero acepta la posibilidad de cometerlo.

Otro tema relevante es tener en cuenta que la responsabilidad penal, que se materializa a base de penas de prisión y pecuniarias (multas), actúa junto a la responsabilidad civil, como puede ser el pago de los daños y perjuicios a la sociedad, socios o terceros, el pago del déficit concursal, etc.

Los delitos societarios tipificados en el CP son: i) falsear la información social (art. 290), que lleva aparejada una pena de prisión de 1 a 3 años y multa de 6 a 12 meses ii) imponer acuerdos abusivos (art. 291 y 292), que lleva aparejada una pena de prisión de 6 meses a 3 años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido iii) negar o impedir derechos societarios (art. 293), que lleva aparejada una pena de multa de 6 a 12 meses iv) negar o impedir la inspección o supervisión (art. 294), que lleva aparejada una pena de prisión de 6 meses a 3 años o multa de 12 a 24 meses y v) administración desleal o fraudulenta (art. 295), que lleva aparejada una pena de prisión de 6 meses a 4 años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

Links a las entradas de cada delito:
- Falsear la información societaria

Acumulación de demandas por reclamación de deudas societarias y responsabilidad de administradores, STS 539/2012


La STS 539/2012 sirvió para  unificar la disparidad existente en las Audiencias Provinciales en relación a la posibilidad de acumular o no las acciones de reclamación de deudas contra la sociedad y sus administradores, siendo contra los administradores la vía de acción de responsabilidad de administradores sociales (tratada ya muchas veces en este blog).

La sentencia debe resolver si es posible acumular la demanda contra los administradores, con dirección al Juzgado de lo Mercantil, al proceso del Juzgado de Primera Instancia que debe resolver sobre la demanda solicitando el cumplimiento del contrato contra la sociedad (demanda por deudas). Además, debe aclarar cuál de los dos juzgados implicados es competente si se da acumulación.

El Tribunal Supremo, aunque acepta la acumulación siguiendo con lo dicho por el Juzgado de Primera Instancia, lo hace con una argumentación distinta, remarcando que no existe norma que permita la acumulación mencionada de forma expresa ni por vía del art. 86 ter LOPJ.

El razonamiento utilizado es el que sigue:
Entre ambas acciones existe una estrecha conexión, ya que (i) entre ambas hay una relación de prejudicialidad, pues el éxito de la acción frente a la sociedad es presupuesto para que proceda la acción de responsabilidad de los administradores; (ii) la acción de responsabilidad exige acreditar la concurrencia de las circunstancias legalmente establecidas determinantes de la misma, sobre las que gravitará normalmente el peso del proceso; pero el presupuesto de ambas acciones es el incumplimiento de la sociedad; (iii) la finalidad que persigue la parte con el ejercicio de ambas acciones es única: el resarcimiento de los perjuicios que le ha ocasionado el incumplimiento por la sociedad; (iv) la responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales constituye una responsabilidad por deuda ajena ex lege [según la ley] que tiene naturaleza de responsabilidad solidaria impropia exigible directamente por los acreedores de la sociedad y opera muy frecuentemente en situaciones de insolvencia total o parcial de esta (la responsabilidad de los administradores puede surgir como consecuencia del incumplimiento de sus deberes de promover la disolución de la sociedad en caso de disminución de su patrimonio, entre otras situaciones de significado análogo) y como remedio a la misma en íntima relación causal con el incumplimiento por parte de aquella. 
 De esto se sigue que, en prácticamente todos los casos, si no se admite la posibilidad de acumulación, la exigencia de responsabilidad a los administradores por incumplimiento de deudas sociales comporta la exigencia de interponer una doble demanda ante los juzgados de primera instancia, competentes para conocer de la demanda frente a la sociedad, y ante los juzgados de lo mercantil, competentes para conocer de la responsabilidad de los administradores sobre la base del incumplimiento por la sociedad, si se pretende es el reintegro de las cantidades adeudadas por esta.  
La carga injustificada de una duplicidad del proceso resulta desproporcionada; y este rasgo conlleva, según la jurisprudencia constitucional, que deba considerarse contraria al derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, supone imponer al acreedor la necesidad de interponer dos demandas ante órganos jurisdiccionales distintos para el ejercicio de una única pretensión de resarcimiento. Ambos procesos tienen la misma finalidad, son interdependientes y han de ser promovidos por un mismo acreedor frente a quienes son obligados solidarios. La desproporción de la carga impuesta se ofrece con especial claridad en los casos frecuentes en los que la situación de la sociedad impide al demandante, aun con una sentencia a su favor, obtener la efectividad de su crédito.
Tal y como dice el mismo Tribunal, los argumentos explicados no se encuentran expresamente en la ley. Lo que hace es salvar la laguna existente respecto a la falta de norma sobre situaciones de prejudicialidad entre los juzgados de primera instancia y de lo mercantil, utilizando como apoyo el principio de tutela judicial efectiva.

En cuanto a la cuestión sobre la competencia en los juzgados de primera instancia o mercantiles, el TS declara en favor de los segundos en base al principio de especialidad (por la acción de responsabilidad de los administradores), en vez de utilizar el principio de vis attractiva civil que es más genérico. Además, también se dice que es la principal debido a que la de cumplimiento contractual recibe un carácter prejudicial.

En definitiva, cabe acumular una demanda por reclamación de deudas de una sociedad con otra demanda de responsabilidad de los administradores de esa misma compañía, en cuyo caso será competente el juzgado de lo mercantil.

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