Transmisión de unidad económica o rama de actividad

La conquête de l'air - Roger de la Fresnaye
En relación con la transmisión de “unidades económicas” y “ramas de actividad” y el requisito de preexistencia de una y otra en sede de la transmitente (en origen), ha dado lugar a discusiones doctrinales y jurisprudenciales.

La postura actual del Tribunal Supremo respecto a la unidad económica, es decir, a efectos mercantiles, no es necesario que exista como tal en la sociedad aportante, siendo suficiente con que dicha unidad económica efectivamente sea tal en la destinataria.

Por el contrario, la postura actual del Tribunal Supremo respecto a la rama de actividad, es decir, a efectos fiscales, sí requiere de la existencia de dicha rama de actividad en la sociedad aportante. Por lo tanto, en caso de no cumplir los requisitos de la rama de actividad en destino, sería posible ejecutar la operación mercantilmente, pero sin acogimiento al régimen fiscal especial de diferimiento.

En este blog destacamos una Sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de febrero de 2013, en la que se declaraba la posibilidad de acogimiento al régimen fiscal especial de diferimiento, sin necesidad de probar la existencia de rama de actividad en origen, siendo suficiente con que lo fuera en destino (del mismo modo que a efectos mercantiles, como vimos con la Sentencia 433/2013, de 3 de enero). Sin embargo, esta doctrina ha quedado superada por posteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo de la que destacamos, a continuación, algunos extractos de su reciente Sentencia de 17 de marzo de 2016. Al respecto, cabe destacar también la aún más reciente Sentencia 285/2016 del TSJ de Aragón, de 1 de junio.

El siguiente extracto resume la postura del TS, expuesta en la STS de 17 de marzo de 2016:

De esta manera, podemos resumir la figura de la escisión en la semblanza de las siguientes características:
--Es presupuesto de la escisión la disolución sin liquidación de una sociedad y el traspaso de todo el activo y pasivo de la sociedad disuelta a una pluralidad de sociedades existentes o que se constituyen.
--La sociedad escindida desaparece del mundo jurídico y a sus socios se atribuyen títulos de las sociedades resultantes de la escisión.
--La atribución de esos títulos representativos ha de hacerse de acuerdo con una "norma proporcional".
--Como consecuencia de todo ello, las sociedades resultantes de la escisión se subrogan en la posición jurídica de la escindida, sustituyendo a ésta en todas sus relaciones jurídicas, por lo que la escisión constituye un fenómeno de "sucesión universal".
Este sustrato o trasfondo sucesorio es inherente a la figura de la escisión y está presente en la esencia de esta figura jurídica. Así lo ponían de manifiesto tanto la Sexta  Directiva 82/891/CEE -- art. 21--, como la Directiva 90/434/CEE --art. 2º b)--. El hecho de que las participaciones en el capital de la sociedad o sociedades resultantes de cualquier tipo de escisión se asignen a los socios demuestra claramente un intento de dotar a la institución de la escisión de los caracteres propios de las sucesiones de personas jurídicas.
En tal sentido es relevante el dato de que lo transmitido en estos casos sea una unidad económica , como exigía la  Ley de Sociedades Anónimas, en su artículo 253, 1, es decir, un conjunto de medios que permiten por sí mismo el desarrollo autónomo de una actividad empresarial. El hecho de que se transmita una unidad económica permite hablar de una sucesión a título particular respecto a la misma.
La regulación de la escisión así como la de todas las operaciones denominadas de reestructuración se ha hecho atendiendo a contenido de la Directiva 90/434/CEE.
El contenido de la Directiva 90/434/CEE gira en torno a la implementación de un beneficio para las operaciones de reestructuración empresarial, construido a partir de un régimen opcional para el contribuyente llamado régimen de diferimiento , el cual, a grandes rasgos, significa que no se exigirán las plusvalías (diferencia entre el valor normal de mercado de los elementos transmitidos y el valor neto contable) que se generen como consecuencia de la transmisión de bienes y derechos con ocasión de las operaciones de reestructuración ya que estos elementos patrimoniales conservarán el valor que tenían en la entidad transmitente, de manera que el gravamen de tales plusvalías se pospone hasta que, eventualmente, los bienes sean enajenados. La Directiva recoge una regla de continuidad en la valoración, imponiendo además la continuidad en los criterios de determinación del resultado y facultando a que los Estados miembros permitan que las sociedades beneficiarias de las operaciones asuman las pérdidas de las sociedades transmitentes.
Este régimen de diferimiento se incluyó tradicionalmente en el Capítulo VIII del Título VIII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades 43/1995, resultando aplicable a todas las operaciones de reestructuración, incluyendo la escisión. El artículo 97 de la Ley preveía la aplicación del régimen especial a la escisión, tanto total como parcial.
La aplicación del régimen de diferimiento debe ir ligado a la existencia de un efecto sucesorio. El régimen de diferimiento no es un beneficio fiscal, no pretende incentivar las operaciones de reestructuración. Trata de no obstaculizarlas. Quiere que operaciones que las empresas llevan a cabo o pueden llevar a cabo por motivos estrictamente económicos no se vean impedidas, exclusivamente, por el coste fiscal de las mismas. Por eso se trata de un régimen de neutralidad y por eso se exige, para su aplicación, la concurrencia de un motivo económico válido. Y para el correcto funcionamiento de la neutralidad en este caso, es esencial el efecto sucesorio antes aludido. Y para eso es necesario que la rama de actividad o la unidad económica existiesen con anterioridad.

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