Acuerdo de exclusividad en adquisiciones de empresa, no-shop o lock-out
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The Dance at the Spring - Francis Picabia |
Este tipo de acuerdos son
habituales en el sector del M&A, si bien no se dan siempre. Tal y como
vimos en la entrada “Compraventa
entre el proceso de M&A por el sistema ordinario y el de subasta”, en
el primer tipo de procesos es más habitual que el potencial vendedor otorgue
este derecho al potencial comprador. En el proceso de subasta esta exclusividad
se suele dar una vez el vendedor escoge uno de los compradores ofertantes.
El acuerdo de exclusividad se
puede formalizar en un documento específico o incluirse en un documento con
otros acuerdos, como sería la Carta de Intenciones. En virtud de este acuerdo,
el vendedor se obliga a no negociar con terceros distintos al beneficiario
mientras duren las negociaciones y durante un período determinado de tiempo.
Durante este período concedido
las partes negocian los términos y condiciones de la compraventa, el comprador
realiza la due diligence de la empresa a adquirir, busca la financiación
necesaria y concluyen el resto de actuaciones necesarias para formalizar la transacción.
Para garantizar el cumplimiento
del acuerdo se suelen pactar indemnizaciones, para el caso de que el vendedor
no cumpla con el acuerdo de exclusividad. Esta indemnización sirve para
compensar los costes de preparación de la oferta, como los gastos de la due
diligence, los honorarios de abogados y economistas, etc.
Otro acuerdo que se pueden
incluir las partes junto al acuerdo de exclusividad es la comisión por gastos
de preparación de una oferta. Sin embargo, este tipo de acuerdos es menos
habitual. Al respecto se puede ver esta entrada: “Break
fees – Comisión por gastos de preparación de una oferta”. En virtud de este
tipo de acuerdos, las partes regulan cuándo y cómo cada parte debe hacerse
cargo de gastos soportados durante la negociación en caso de no cerrarse la transacción.
A pesar de que los
administradores no tengan capacidad para aceptar la oferta definitiva y
ejecutar la transacción, por residir en los socios, el órgano de administración
tiene el deber de actuar en el mayor beneficio de los socios y la sociedad. Por
lo tanto, al otorgar la exclusividad a favor de un tercero debe analizar que
efectivamente esa decisión sea razonable, intentando no perder ofertas más beneficiosas.
Que posteriormente surjan otros potenciales compradores dispuestos a presentar
ofertas más elevadas, ello no significa que los administradores hayan
incumplido sus deberes fiduciarios. Para mayor garantía de los administradores,
éstos pueden pedir que antes se formalice un mandato por parte de los socios,
ya sea individualmente o a través de la junta general de la sociedad.
A veces las partes acuerdan que
el acuerdo de exclusividad quede sin efecto si la vendedora recibe una oferta más
elevada. Sin embargo, esta oferta debe superar la preexistente en determinado
porcentaje. Si no se incluyera determinado margen, un tercero podría beneficiarse
de los gastos asumidos por el primer potencial comprador.
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