Comparativa entre el concepto actual de grupo de sociedades (art. 42 CCom) y el concepto de grupo del Anteproyecto de Ley del Código Mercantil (ALCM)

Vertumnus and Pomona - Willem Drost

Actualmente se entiende que hay grupo de sociedades cuando una sociedad ostenta o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. Para su aplicación homogénea se presume dicho control cuando la supuesta sociedad dominante:

• Posea la mayoría de los derechos de voto de forma directa a mediante acuerdos con terceros (pactos parasociales).
• Pueda nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
• Haya designado a la mayoría de los miembros del órgano de administración  en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores.

Para los mencionados cómputos se deben tener en cuenta los derechos de voto que posea la dominante a través de otras personas físicas o jurídicas.

Una vez visto el concepto actual de grupo de sociedades del Código de Comercio (CCom) y al cual se remite tanto el art. 18 del RD-Legislativo 1/2010 por el que se aprueba el TR de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) y la Ley 24/1988 del Mercado de Valores (LMV), pasamos a ver el importante cambio de redacción que introduce el ALCM en su art. 291-1 (su regulación no se agota con este artículo):

1. Existe grupo:a) Cuando una sociedad controle a otra o cuando varias sociedades estén controladas por una misma persona natural o jurídica, cualquiera que sea el fundamento de ese control.b) Cuando dos o más sociedades independientes actúen coordinadamente entre sí bajo una dirección única por virtud de pactos o contratos entre ellas. 

2. El grupo de sociedades carece de personalidad jurídica (con el actual régimen pasa igual).

Tras este artículo el ALCM desarrolla extensamente el concepto de control, presentando en su art. 291-2 los grupos por subordinación y en su art. 291-4 los grupos por coordinación. Además, el art. 291-6 y -7 regulan la publicidad e inscripción de los grupos de sociedades.

En la regulación de los grupos por subordinación el ALCM contempla de igual modo que hace el actual art. 42 CCom el régimen de presunciones antes visto. Sin embargo, el art. 291-4 ALCM introduce una novedad (equiparable a la existente sobre el derecho de la competencia) al decir: Lo dispuesto en este Capítulo (sobre existencia de grupo/relación de dependencia) será aplicable, en lo que proceda, a aquellos grupos en los que dos o más sociedades independientes actúen coordinadamente entre sí bajo un poder de dirección unitario y común.

Este último inciso es un avance importante, pero también hay que tener en cuenta que probar este tipo de comportamientos es muy complicado, a diferencia de lo ocurrido con las presunciones actuales (aunque evidentemente es muy difícil probar el control vía pactos parasociales si estos no se hacen públicos, recordemos que por ejemplo en sociedades cotizadas deben comunicarse a la CNMV: ver este Link).