RDL 5/2023, la transformación tras la nueva Ley de Modificaciones Estructurales (Parte 3)

HMS Britannia entering Portsmouth - George Chambers

Con la aprobación del Real Decreto-ley 5/2023 (el “RDL”) se deroga la anterior Ley de Modificaciones Estructurales 3/2009 y se instaura un nuevo régimen que incluye importantes cambios a la regulación de las operaciones de modificación estructural, tal y como hemos visto previamente respecto de la fusión en esta Parte 1 y esta otra Parte 2.

Una de las principales novedades del RDL se halla en la regulación de las transformaciones, que pasan a tener un régimen similar al de las fusiones, con la inclusión de los proyectos de transformación como documento central. Con la nueva redacción, el proceso de transformación pasa a tener más artículos, explicando con más detalle los pasos a seguir, si bien y, como ya avanzamos, sufre algunas deficiencias que provocan dudas interpretativas (especialmente respecto de los derechos de información de los trabajadores). En todo caso, la transformación sigue siendo una operación en virtud del cual una sociedad adopta un tipo social distinto, conservando su personalidad jurídica. Además, la anterior regulación de los traslados de domicilio social al extranjero desaparece y pasa a estar cubierto por la regulación de las transformaciones de sociedades extranjeras (siguiendo el criterio de la Directiva (UE) 2019/2121, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre). Es decir, en lugar de regular el traslado de una sociedad española al extranjero o viceversa, pasa a regularse como la transformación de una sociedad española en una sociedad extranjera, o viceversa.

El primer paso para realizar una transformación de una sociedad consiste, del mismo modo que vimos con la fusión, en la elaboración del balance de cierre (un balance de situación). En paralelo o con posterioridad a este, debe prepararse el proyecto de transformación, el cual debe incluir tanto las menciones contempladas en el régimen general (para todas las operaciones de modificación estructural), como las contempladas en particular para las transformaciones. En concreto, el proyecto de transformación debe incluir:

1.- Razón social, forma jurídica, domicilio y datos de inscripción de la sociedad.

2.- Calendario previsto.

3.- Derechos especiales.

4.- Implicaciones de la operación para los acreedores (en transformaciones internas no es necesario ofrecer garantías a los acreedores).

5.- Ventajas especiales.

6.- Compensaciones en efectivo.

7.- Consecuencia de la operación para el empleo.

8.- Proyecto de escritura o estatutos.

9.- Acompañar el balance cerrado en los últimos 6 meses.

10.- Informe de auditor sobre el balance, si la sociedad está obligada a auditarse.

11.- Certificado de estar al corriente de los deberes tributarios y de Seguridad Social.

Una vez elaborado el proyecto de transformación por parte del órgano de administración, el mismo órgano de administración debe elaborar también el informe del órgano de administración. El contenido de este informe es el mismo que para las operaciones de modificación estructural en general (parte común). Además, los administradores deben informar a la junta general sobre cualquier modificación importante del activo o del pasivo acaecida entre la fecha del informe y del balance puestos a disposición a los socios. En caso de celebración de junta general universal con aprobación unánime, no es necesario el envío del informe del órgano de administración con carácter previo a dicha junta.

El informe de experto independiente sólo es necesario cuando la sociedad a transformar es una sociedad anónima o comanditaria por acciones, siendo su único objeto la valoración de las aportaciones no dinerarias.

Elaborado el balance de cierre, el proyecto de transformación y, en su caso, el informe del órgano de administración y de experto independiente, procede la aprobación de la transformación por la junta general. Para dicha aprobación deben cumplirse los requisitos de la sociedad que se transforma (formalidades y mayorías).

Los socios y titulares de acciones o participaciones sin voto tienen derecho a enajenar sus acciones o participaciones. En el caso de socios que deban asumir responsabilidad personal como consecuencia de al transformación y no hubieran votado a favor de la operación se les considera automáticamente separados de la sociedad, a no ser que se adhieran en el plazo de un mes si no hubieran asistido a la junta que aprobó la transformación.

En relación con las transformaciones, se ha incluido una mención expresa permitiendo la incorporación de nuevos socios como consecuencia de la transformación.

Aprobada la transformación, esta operación debe formalizarse mediante escritura pública y seguidamente inscribirse en el registro mercantil.

Tal y como indicamos al inicio, los traslados de domicilio internacionales pasan a regularse como transformaciones y, en concreto, como transformaciones transfronterizas, que se definen del siguiente modo (según sean transformaciones del extranjero a España o viceversa):

- Una sociedad de capital española, sin ser disuelta ni liquidada y conservando su personalidad jurídica, se convierte en una sociedad de capital del Estado miembro de destino, trasladando al menos su domicilio social a dicho Estado.

- Una sociedad de capital inscrita en otro Estado miembro de origen, sin ser disuelta ni liquidada y, conservando su personalidad jurídica, se convierte en una sociedad de capital española, trasladando al menos su domicilio social a España.

Para las transformaciones transfronterizas se incluye un régimen de protección especial para los acreedores, consistente en que, durante los 2 años posteriores a que la transformación haya surtido efecto, los acreedores cuyos créditos hubieran nacido con anterioridad a la publicación del proyecto de transformación podrán demandar a la sociedad ante los tribunales del domicilio social que ésta mantenía en el Estado de origen.

En este LINK se puede ver la Parte 4 de esta serie.