Defensiva de la Target vía Staggered Board of Directors (Consejo de Administración escalonado)

Una de las vías existentes para evitar una adquisición no deseada (en concreto, no deseada por los administradores), es el establecimiento de un Staggered Board o Classified Board, en que en castellano se puede traducir como Consejo de Administración escalonado. En esta entrada se puede ver la medida defensiva consistente en golden parachutes, silver parachutes y tin parachutes.

Esta medida consiste en crear distintas clases de consejeros, por ejemplo 3 o 5, y nombrarlos por períodos de tiempo determinados de forma escalonada. Por forma escalonada se entiende el nombramiento en plazos determinados que finalizan sucesivamente en años distintos, x, x+1, x+3, etc, de tal modo que para renovar los miembros del órgano de administración y obtener el control del consejo deben pasar dos o más años. Esta medida conlleva graves perjuicios para los posibles compradores, ya que sin tener el visto bueno de la mayoría del consejo respecto a la operación de compraventa, deberán soportar esta situación beligerante hasta renovar tantos administradores como sean necesarios para obtener el control.

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El conflicto de esta figura reside en que se se aparta de los socios la competencia de cesar y nombrar libremente a los administradores. Es cierto que inicialmente aceptaron el nombramiento de los administradores por tiempo indefinido, pero también que se limita mucho el poder de la junta general de socios. Además, estas medidas también pueden impedir al socio rentabilizar su inversión.

Este tipo de medidas defensivas está permitida en Estados Unidos (EEUU), pero no en la mayoría de países. Ejemplo de ello es el ordenamiento jurídico español, pero incluso el inglés, a pesar de su estrecha vinculación con EEUU y de compartir el sistema jurídico del common law. De hecho, en EEUU también existe un importante grupo de inversores y abogados, entre otros, que defienden un cambio de su ordenamiento jurídico para dar el poder de decisión a los socios. Este debate reside, en especial, en si este tipo de medidas defensivas aumenta o disminuye el valor de la compañía o, dicho de otra forma, si la adquirente acaba pagando una prima por control mayor o menor a los socios.

Para terminar, podemos ver las normas concretas que impiden utilizar este tipo de medidas defensivas en el Reino Unido (UK) y España.

En UK el art. 168 (1) de la Companies Act 2006 establece:

“Resolution to remove director.

(1) A company may by ordinary resolution at a meeting remove a director before the expiration of his period of office, notwithstanding anything in any agreement between it and him.”

*Es decir: Mediante acuerdo de la junta general la sociedad podrá cesar a los administradores con anterioridad a la expiración del plazo por el que fue nombrado, a pesar de los acuerdos que pudiera existir entre la compañía y el administrador.

Por su parte la Ley de Sociedades de Capital (LSC) española establece lo siguiente en su art. 223.1:

“1. Los administradores podrán ser separados de su cargo en cualquier momento por la junta general aun cuando la separación no conste en el orden del día.”

Como se puede ver tanto en la LSC como en la Companies Act, es claro que la figura de los Staggered Boards en estos territorios no tiene cabida. Sin embargo, también es cierto que existen alternativas, por ejemplo vía uso de contratos de prestación de servicios, los cuales no deben tener como objeto actividades propias del órgano de administración (típicamente las funciones de gestión y administración de la compañía).