La problemática de las sociedades interpuestas, Parte III

Flamingo - Raphaella Spence

Continuando con la Parte I y la Parte II de esta serie, pasamos a destacar el principio de neutralidad fiscal, que tiene gran relevancia en materia de sociedades interpuestas.

El principio de neutralidad fiscal significa que la normativa fiscal debe ser neutral a la legítima economía de opción y, la economía de opción se refiere a que los ciudadanos deben poder escoger entre distintas formas de actuar de forma libre. Respecto al tema referido a las sociedades interpuestas, la neutralidad se refiere a que los ciudadanos deben poder escoger si llevar a cabo sus actividades económicas a través de una sociedad o directamente como persona física.

La política fiscal, por lo tanto, no debe intervenir en los mecanismos competitivos del mercado cuando dicho mercado sea o se aproxime a la competencia perfecta. Por ello, cuando determinado mercado no sea suficientemente competitivo o por motivos políticos se quieran promover determinados fines sociales, como: ayuda al empleo de personas con dificultades, uso de energías renovables, etc. la política fiscal sí puede condicionar y no ser plenamente neutral.

Uno de los principales efectos negativos de la interpretación restrictiva en el uso de sociedades por parte de profesionales, ya sean abogados, comerciales, arquitectos, etc., es que estas personas que quieran entrar en el mercado pueden descartar el uso de las sociedades de capital de entrada, por miedo a posibles sanciones de Hacienda y no tras un análisis objetivo de pros y contras. Esto es, por lo tanto, un condicionante que la normativa fiscal no busca, ya que toda persona que desee iniciar una actividad económica debe poder escoger entre todas y cada una de las formas lícitas para iniciar su actividad. Con la postura actual de Hacienda, un emprendedor que quiera constituir una sociedad unipersonal puede temer que surjan futuras liquidaciones y sanciones muy perjudiciales tanto para su situación financiera como para su reputación. Sin embargo, la normativa permite, sin duda alguna, acudir o no a una sociedad de capital unipersonal. Sólo cuando se aprecie un ánimo de fraude o evasión fiscal evidente e injustificado, cabría imponer la tributación como persona física y no como persona jurídica, o bien, resolver la situación vía operaciones vinculadas, que el la vía que parece más razonable.

Otro elemento a considerar es que el profesional que constituye una sociedad unipersonal y se nombra administrador, debe darse de alta en el régimen de autónomos y, por lo tanto, la diferencia entre constituir la sociedad o trabajar directamente como autónomo (en la mayoría de los casos) no es relevante, de hecho, como norma general será más gravosa la vía societaria. Sólo se puede apreciar un ahorro relevante cuando los beneficios netos generados por la actividad son muy elevados.

Luis Manuel Alonso González en su libro “Sociedades profesionales interpuestas. Problemática fiscal y penal.”, Marcial Pons (2016), respecto al alcance constitucional de la economía de opción explica lo siguiente:

“La pretensión del máximo ahorro fiscal a través de una adecuada planificación fiscal encuentra respaldo constitucional en los arts. 10 y 38 de la Constitución española en la medida en que garantizan la libertad personal y de contratación, y en lo referente a la actividad empresarial, la libertad de organización y el margen de discrecionalidad de decisión del empresario. Además, la Constitución ordena a los poderes públicos promover “las condiciones favorables para el progreso social y económico” (art. 40).

(…)

Cuando la planificación se ajusta plenamente a Derecho deberá ser considerada economía de opción. En cambio, la planificación puede caer en una utilización indebida de las formas y negocios jurídicos y, sin contravenir directamente norma fiscal alguna se puede estimar que constituye un fraude a la ley tributaria. Por último, en los casos en que la operativa planteada se construye, en mayor o menor medida, sobre el falseamiento de la realidad cabrá calificarla de simulación.

(…)

La economía de opción –señala Pont Clemente- es el trasunto tributario de la autonomía de la voluntad del Código Civil. Puede hallarse su fundamento último en la intangibilidad de la esfera personal y patrimonial del individuo con apoyo en el respeto a los derechos de la personalidad (art. 10 CE). Tal y como expone Taveira Torres, en palabras que aunque referidas al ordenamiento de Brasil también resultan perfectamente válidas en España, en ningún momento nuestro ordenamiento exige del contribuyente la búsqueda de la vía negocial más costosa en términos tributarios. Sostener lo contrario iría en detrimento del mismo derecho a la propiedad y el derecho al pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Tal y como dice dice el TS en la Sentencia del caso Kepro:

La llamada economía de opción solo puede concurrir en aquellos casos en los que el orden jurídico abre al sujeto distintas posibilidades de actuación, a las que podría acomodar la suya propia en función de sus particularidades intereses y expectativas. Se trata así, de un supuesto en el que, resulta indiferente, desde la perspectiva del ordenamiento que el particular se decante por una u otra de las alternativas posibles, todas igualmente legítimas.

(…)

Lo ha reconocido el TS en estos muy expresivos párrafos del FJ 6.º de su Sentencia de 2 de noviembre de 2002 (Sección 2.ª, ponente: Sr. D. José Mateo Díez):

En efecto, los contribuyentes pueden elegir entre las varias posibilidades que ofrece la Ley, la más ventajosa a sus intereses, y entre estas ventajas figura la de poder escoger la que resulte fiscalmente más rentable, siempre que no vulneren ninguna obligación legal, y ello, aunque las formas contractuales escogidas no sean habituales, normales o tradicionales.

Ello es lo que constituye la economía de opción, fundada indudablemente en el dogma de la autonomía de las voluntades, en la libertad de contratación y en la libertad de empresa, ex art. 1255 Cc.

(…)

Parafraseando la conocida Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de julio de 1997 (Sentencia Leur-Bloem, asunto C-28/95), el concepto “motivo económico válido” es más amplio que la mera búsqueda de una ventaja fiscal, aunque ello no resta validez a la búsqueda del ahorro tributario. La exigencia de que concurran motivos distintos de los fiscales al margen de que este objetivo pueda también perseguirse, converge, en realidad, con el otro criterio más arriba expuesto, el que demanda autenticidad en los actos y negocios que se realizan. Si, como parece lógico, cualquier negocio jurídico debe responder al objeto que le es propio, e identificarse con las características y finalidades de los que le reviste el ordenamiento jurídico privado, dándose estas circunstancias, con toda seguridad, la operación a cuya realización sirve no tendrá como única motivación la de orden fiscal. Un conjunto de operaciones que articulan uno o varios negocios jurídicos correctamente ejecutados y que responden a lo que de ellos se espera en Derecho privado, por más que pueda albergar también un deseo de ahorro fiscal no podrá, a nuestro modo de ver, calificarse como una operativa realizada en fraude a la ley tributaria pues su razón de ser no será solo de naturaleza fiscal y caso de darse algún otro resultado económico distinto de un logro fiscal la cláusula antielusión devendrá inaplicable.”