SAP Sevilla 410/2013 de 16 de septiembre, sobre la transmisión de deudas no incluidas expresamente en escisiones y segregaciones

La Sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) de Sevilla 410/2013, de 16 de septiembre, nos sirve para destacar las principales diferencias entre una segregación y una escisión, así como las consecuencias de éstas.

La entidad Logintral, S.L. es demandada por la parte actora, en reclamación de una deuda por importe de unos 60.000€, resultante de la resolución unilateral del contrato de arrendamiento firmado entre ambas. Sin embargo, la actora amplió la demanda también contra la entidad codemandada G3 Logistic&Tech, S.L. por ser la adquirente de la actividad logística destinada a las fincas arrendadas. Dicha codemandada, se opuso a la reclamación alegando que el contrato de arrendamiento no le fue transmitido junto a la actividad logística.

Es importante destacar que la actividad logística era la única que realizaba Logintral, S.L. hasta que la misma se transmitió a G3 Logistic&Tech, S.L. y, además, que a cambio de dicha actividad recibió, como contraprestación, participaciones sociales de la beneficiaria representativas de un 41% de su capital social.

De la documentación vista, donde se formalizaba la transmisión de la actividad logística, con balance y demás información identificativa, el juzgador entiende que no se trató de una simple transmisión de activos, sino de todos los activos y pasivos de la sociedad. En el caso enjuiciado sucede que falta información contable relevante para analizar los concretos activos y pasivos transmitidos, pero de la información incluida se desprende que se trata de una transmisión global del activo y pasivo. La información que falta provoca que no quede claro si los pasivos resultantes del arrendamiento se transmitían. Ello significa que se incluye el derecho de poseer las fincas (de las cuales se tomó posesión la beneficiaria) y también las obligaciones referidas a las mismas, es decir, el pago de las rentas en virtud de subrogación del contrato. La AP de Sevilla lo explica del siguiente modo:

Sobre la base de estas premisas, hemos de entender que no se trató de la aportación únicamente de los elementos activos de esa actividad, sino que se realizó una transmisión de dicho objeto social, en su conjunto, es decir, incluyendo tanto los elementos activos como pasivos, lo cual, era necesario e indispensable para conocer el valor de esa aportación social, porque no se trataba de una traslación o trasferencia de actividad sin contraprestación económica alguna, es decir, no era gratuita, sino, al contrario, onerosa, ya que se le entrega 412.000 participaciones por valor de 2.476.169,44 euros. Toda actividad empresarial va destinada a generar riqueza, a obtener beneficios, pero para ello, previamente es necesario realizar la oportuna inversión, la cual, genera deudas. La diferencia entre lo que se invierte y lo que se consigue, es el beneficio, pero no estamos ante un proceso automático y mecánico, de modo que inmediatamente se generan los ingresos y las deudas, y automáticamente se produce la compensación, de ahí que en ese activo y en el pasivo del balance se deban incluir esas cantidades de las que se es acreedor, pero que todavía no han generado ingresos concretos en la empresas, bien por un retraso en el pago por parte de los deudores o porque no han vencido, y las deudas que pueden haber vencido, pero no hay liquidez para extinguirlas o aquellas que aún están pendientes de vencer. En esa cuenta de resultado que representa el balance, necesariamente han de incluirse ambos conceptos en su integridad, y desde luego se deben incluir el inmueble o los inmuebles donde se realiza actividad, al ser uno de los elementos que coadyuvan a la realización de la actividad empresarial, bien en su valor patrimonial, si son propios, o cuando se trata de arrendamientos, las consecuencias económicas del mismo, es decir, las rentas, que serán un elemento pasivo, al tratarse de una deuda. Qué no interese continuar la actividad en un determinado local es otra cuestión, qué no tiene por qué afectar a la vigencia de la relación contractual, y que caso de que se produzca una resolución, a falta de común acuerdo, se deba entender como unilateral con las consecuencias patrimoniales, de índole perjudicial, para quien ha realizado ese acto que no es amparable legalmente. En principio, dicho inmueble es un elemento más, indispensable y necesario para la actividad empresarial, y consecuentemente ha de tener su reflejo en el balance. Así se entiende cuando la entidad Jacer Andalucía, S.L., se integra en la actividad de Logintral, S.L., que provoca que esta última entidad tome posesión del local, subrogándose en el contrato.

El juzgador entiende que los pasivos resultantes del contrato de arrendamiento se podrían haber excluido de la transmisión, en base al principio de relatividad de los contratos. Sin embargo, esta exclusión no se establece expresamente pero lo que es más importante, con dicha transmisión nos encontramos ante un caso de segregación y, por lo tanto, aplica la sucesión universal. Ello quiere decir, que junto a los activos que se transmitan, los pasivos vinculados a dichos activos son también transmitidos a la sociedad beneficiaria. Ante esta situación, cabría excluir los pasivos resultantes de las rentas del arrendamiento de fincas si éstas se hubieran excluido de la transacción, algo que no se hizo. A pesar de ello, incluso habiéndose excluido, si los arrendamientos estaban vinculados a la unidad económica transmitida, sería un fraude de ley excluirlas.

El razonamiento más interesante de la Audiencia, junto al referido al fraude de ley por excluir activos vinculados a la unidad económica, es que  los pasivos son un elemento accesorio de la transmisión (en este caso de la segregación), siendo lo principal o relevante, la identificación de los activos o, más bien dicho, la unidad económica. En palabras del juzgador:

El reflejo contable, en este caso la inclusión de una determinada obligación en el pasivo transmitido, sería algo accesorio a lo principal, que es la rama de actividad objeto de cesión. De tal forma que la rama de actividad debía incluir todo negocio internacional, con independencia de que no se recoja en el balance de la sociedad beneficiaria algún determinado contrato u alguna obligación.

En definitiva, la Audiencia entiende que deben ser condenadas a pagar la deuda resultante del contrato de arrendamiento ambas codemandadas, mientras que en primera instancia no se condenó a la beneficiaria. 

La problemática de las sociedades interpuestas, Parte I

Ante el uso de sociedades mercantiles para el ejercicio de actividades económicas y, especialmente profesionales, la Administración Tributaria entiende que se está abusando del uso de sociedades mercantiles para evitar la tributación progresiva del IRPF.

Desde el punto de vista de la Administración Tributaria, cuando una persona física realiza una actividad a través de una sociedad, ésta debe cumplir determinadas características y prestar servicios que difieran en cierta medida de los que presta la persona física que hay detrás de la sociedad. Si bien es cierto que, en determinados casos, el uso de sociedades es un instrumento para tributar menos y no para llevar a cabo una actividad económica concreta. La principal problemática de este análisis es decidir cuando una sociedad es un mero instrumento para tributar menos y cuando no.

Desde el punto de vista de la Administración Tributaria, la posición que está manteniendo tiende demasiado a no aceptar la licitud de las sociedades. Otro problema que se observa en este tipo de asuntos surge de los cambios económicos y tecnológicos actuales. Si bien anteriormente era complicado y muy poco habitual crear empresas con pocos medios, en la actualidad una única persona puede levantar un negocio con sus propios servicios y un ordenador.

Las consecuencias de un conflicto entre la postura del particular y de la Administración dan lugar a efectos muy perjudiciales para el primero como: liquidación en el IRPF, Impuesto de Sociedades (IS) e IVA, e imposición de sanciones por la falta de tributación en los impuestos. Otra de las discusiones reside en si es posible regularizar la situación con liquidaciones o si proceden las sanciones. Para la imposición de sanciones el análisis se centra en la figura de la simulación negocial relativa y absoluta, así como en el fraude de ley, interpretación razonable de la normativa, etc. Además, también caben otras formas distintas de regularización, como la vía de las operaciones vinculadas.

Una vez introducida la discusión sobre sociedades interpuestas, el primer aspecto legal a considerar es el concepto de sociedad, ya que debemos entender y aceptar que toda sociedad es una personalidad jurídica (sociedad) interpuesta. Si llamamos a las sociedades como personas jurídicas es justamente por su origen ficticio, no natural.

En cada vez más ordenamientos jurídicos, como es el caso del español, el reconocimiento de la personalidad jurídica ha avanzado suficientemente como para permitir la creación de sociedades unipersonales. Incluso en otros ordenamientos donde no se permite la constitución de sociedades unipersonales, si se permite que obtengan esta característica de forma sobrevenida. Otro ejemplo del reconocimiento de la personalidad jurídica se puede apreciar en la figura de la sociedad en formación, puesto que incluso antes de la inscripción de la sociedad ya se le reconoce cierto grado de personalidad, como vimos en esta entrada y esta otra. Con todo ello y sin ánimo de entrar en detalle sobre la teoría de las sociedades mercantiles, queda claro que su uso es a día de hoy muy amplio y flexible.

SAP Barcelona 229/2009 de 7 de mayo, sobre manifestaciones y garantías en las compraventas de empresas

The Return - Cole Thomas
Continuando con las anteriores entradas: “Manifestaciones y garantías en las compraventas de empresa, introducción” y “Manifestaciones y garantías en las compraventas de empresa, STS 518/2008 de 11 de junio”, ahora pasamos a destacar la Sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) de Barcelona 229/2009 de 7 de mayo.

En este caso, la demandada vendió la totalidad de las acciones de Polibol, S.A. a la demandante, que son varios directivos de la propia sociedad, por lo que, al comprarla, ya conocían la empresa.

Una vez adquirida la compañía, ésta pierde un contrato de suministro de tintas con Sun Chemical, S.A., cuyas condiciones venía manteniendo desde hacía 5 años y copia del cual se anexó al contrato de compraventa. Ante este hecho, la compradora reclama a la vendedora que le indemnice por las pérdidas de la resolución del contrato de suministro.

En el contrato de compraventa de acciones la vendedora no garantizó el mantenimiento del contrato ni los precios (recordemos que los compradores vieron el contenido del contrato de suministro, al estar anexado al de compraventa de acciones). Además, en el proceso judicial quedó acreditado que Sun Chemical, S.A. resolvió el contrato de suministro, debido a que la sociedad no respetó el compromiso de llegar a un acuerdo sobre el precio definitivo de la tinta en plazo de seis meses, y cuyo cálculo debía hacerse con criterios utilizados por las partes en dicho período. Por ello, la Audiencia entiende que no cabe indemnización de daños y perjuicios ni reducción de precio de la compraventa.

También es importante destacar que la demandante comete el error de introducir un nuevo argumento en segunda instancia (los argumentos deben exponerse en primera instancia), referido a pedir la reducción del precio por culpa in contrahendo. En concreto, declara que durante las negociaciones la vendedora ocultó los problemas que había con la suministradora de tinta.

Ante esta situación destacamos dos aspectos relevantes:

1) Los problemas con la suministradora de tinta se podrían haber contemplado en las manifestaciones y garantías, reduciendo o incrementando el precio según el precio final de la tinta. Con ello se habría evitado el conflicto, ya que del redactado de las manifestaciones y garantías del contrato, el juzgador entiende que no se reflejó la vinculación del precio de las acciones con el de la tinta.

2) Si la compradora quería reclamar por una ocultación, esto es, vía in contrayendo, debería haberlo alegado en primera instancia, ya fuere con este único argumento o junto a la modificación del precio en base a las manifestaciones y garantías.

Criterios para evaluar la semejanza entre marcas, STS 1903/2016 de 9 de mayo de 2016

Para explicar los criterios a tener cuenta para valorar la semejanza entre dos marcas usaremos la argumentación expuesta por el Tribunal Supremo (TS), concretamente en el FD14º de su Sentencia de 9 de mayo de 2016. En este caso nos centraremos en destacar la explicación que presenta el juzgado para analizar la semejanza entre marcas, dejando fuera el resto de aspectos tratados y al resolución dictada.

El TS explica que la comparación entre marcas debe hacerse en un triple plano, compuesto por el gráfico, fonético y conceptual, tal y como se expuso en al Sentencia del TSJCE de 11 de noviembre de 1997 (caso Sabel).

El TS destaca que el análisis de los tres planos debe llevarse a cabo atendiendo a la estructura de los signos, debido a que es distinto comparar marcas denominativas simples, complejas, gráficas o mixtas. Para ello se resumen las siguientes reglas a tener en cuenta en el análisis comparativo:

“a) Las marcas denominativas simples deben compararse entre sí conforme al criterio de la visión de conjunto, es decir, sobre la totalidad de los elementos integrantes de cada denominación y sin descomponer su unidad (STJCE de 20 de septiembre de 2001, C-383/99, Baby-Dry). Tesis matizada por la STJCE de 12 de febrero de 2004, C-363/99, (asunto Postkaantoor), al afirmar que para estimar perceptible una diferencia, la combinación de elementos descriptivos debe crear "una impresión suficientemente distante de la producida por la mera unión de dichos elementos". Criterio de la impresión suficientemente distante reiterado en la STJCE de 12 de febrero de 2004 (misma fecha que la última citada), en el asunto C-265/00, Campina Melkunie (marca Biomild).

b) Las marcas denominativas complejas o compuestas también deben ser comparadas conforme a la pauta de la visión de conjunto, sin desintegrar los vocablos que las componen. Una marca compuesta que incorpora una marca anterior debe considerarse similar a ésta cuando el elemento dominante de la marca compuesta es idéntico o semejante al signo constitutivo de la marca anterior (STJCE de 9 de marzo de 2006, caso Matratzen). Incluso en el caso de que el elemento constitutivo de la marca anterior no sea el dominante de la marca posterior, puede haber semejanza si ocupa en la misma una posición distintiva y autónoma (STJCE de 6 de octubre de 2005, caso Thomson Life).

c) Las marcas gráficas se rigen también por el criterio de la visión de conjunto, en su faceta de impacto visual global que las marcas producen en los consumidores. Aunque sea posible mostrar ciertas diferencias entre las marcas puramente gráficas confrontadas, éstas han de considerarse semejantes cuando suscitan una idéntica o parecida impresión visual en la mente de los consumidores (sentencia de esta Sala 355/2012, de 20 de enero de 2013).

d) Las marcas figurativas deben compararse en un doble plano: el gráfico y el conceptual. Cuando la comparación gráfica no sea suficiente, habrá que recurrir al criterio conceptual, es decir, habrá que determinar si los signos que desde un punto de vista meramente gráfico son distintos, evocan un concepto concreto o
equivalente (STJCE de 11 de noviembre de 1997, caso Sabel). No obstante, el TJCE matiza que la dimensión conceptual de una marca figurativa ha de tomarse en consideración cuando la marca es fuerte (notoria o intrínsecamente distintiva), pero no cuando su distintividad es débil o normal.

e) En la comparación entre marcas gráficas y denominativas habrá semejanza cuando la marca denominativa constituya la denominación evidente, espontánea y completa del concepto evocado por la marca figurativa (sentencia de esta Sala 1084/2008, de 28 de noviembre).

f) En la comparación entre marcas mixtas, como regla general debe primar el elemento denominativo y solo de manera excepcional será relevante el elemento gráfico o figurativo; lo que ocurrirá cuando el componente denominativo sea una palabra genérica o descriptiva, o cuando el componente denominativo del signo forme parte de un número relativamente alto de marcas pertenecientes a terceros (STJCE de 12 de junio de 2007, asunto C-334/05 P, Limoncello della Costa Amalfitana).

g) En el caso de marcas tridimensionales, la comparación ha de ser eminentemente visual (sentencias de esta Sala 95/2014, de 11 de marzo , y 34/2016, de 2 de febrero).”

¿Qué es la denominación social de una compañía?

La denominación social de una compañía es el nombre elegido para identificar a la sociedad, su nombre. Sin embargo, las sociedades pueden actuar en el tráfico mercantil a través de acrónimos o marcas, que difieren de la denominación social.  Junto a la denominación social, el otro dato clave para identificar a la compañía es el número de identificación fiscal (NIF). Sin estos dos datos ninguna compañía puede operar.

A pesar de que la denominación social no tenga el mismo uso que las marcas, puede ocurrir que una denominación social provoque confusión a los consumidores sobre su origen debido al uso que se haga de los vocablos de la denominación social. Ejemplo de ello lo vimos en la entrada “STS núm. 476/2006 de 18 de mayo: caso Freixenet S.A. vs Masia Freixe S.L.

Para obtener una denominación social, es necesario solicitarla a través del Registro Mercantil Central, (RMC) con pago de las tasas pertinentes. Valga decir, que para agilizar el trámite de obtención del certificado que emite el RMC, se ha creado una bolsa de denominaciones sociales, eliminando de este modo, el plazo de entre 2 y 5 días que tarda el RMC a resolver sobre la solicitud.

Toda denominación social debe ir acompañada de la indicación sobre el tipo social elegido, ya sea: sociedad de responsabilidad limitada (S.L.), sociedad anónima (S.A.), sociedad comanditaria por acciones (S. Com por A.), etc.

La denominación social debe incluirse en los Estatutos de la sociedad y, en caso de querer cambiarla, se requiere acuerdo de la junta general de socios para modificar los Estatutos Sociales e inscribir dicha modificación en el Registro Mercantil.

Las sociedades no pueden elegir como denominación social otra que ya esté otorgada a otra compañía., ya fuere idéntica o prácticamente idéntica. A pesar de ello, se permite que una sociedad obtenga una denominación prácticamente idéntica a otra si se autorizada por la titular de la denominación. Por ejemplo, si una sociedad con la denominación “NewCo Iberia, S.L.” participada al 100% por otra, quiere autorizar a ésta otra para que constituya otra filial denominada “NewCo Iberia 2, S.L.”,  ello será posible.

Además de las prohibiciones referidas a denominaciones que induzcan a error, sean oficiales, o con contenido contrario a la ley, orden público o buenas costumbres, también es importante tener en cuenta los criterios que se usan para valorar la existencia de identidad. Estos criterios se regulan en el art. 408 del Reglamento del Registro Mercantil, donde vemos que hay identidad si:
  • Se usan las mismas palabras que otra denominación pero en distinto orden.
  • Se usan las mismas palabras que otra denominación, pero con adición o supresión de términos genéricos o accesorios.
  • Se usan palabras distintas pero tienen la misma expresión o notoria semejanza fonética.

Sobre los derechos del actor

Continuando con la entrada “¿Cuáles son los derechos que debe tener en cuenta un influencer?”, pasamos a ver el trato legal que reciben los actores, que en la Ley de Propiedad Intelectual se denominan artistas intérpretes o ejecutantes y se definen como “la persona que represente cante, lea, recite interprete o ejecute en cualquier forma una obra.

Como segunda entrada de esta serie vemos el régimen de los actores por dos motivos: a) por su peculiaridad legal, debido a que se protegen en modo parecido a los autores sin serlo, y b) porque muchos actores son también influencers.

Como ya se dijo, un actor no tiene condición de autor de una obra, pero se le reconocen derechos similares. Por ejemplo, un autor tiene el derecho de divulgación de la obra (decidir si publicarla o no), mientras que el actor tiene el derecho de fijación. El derecho de fijación se refiere a la decisión de éste de si permitir o no incluir sus actuaciones en la obra (esta autorización se debe dar por escrito).

Igual que en la anterior entrada vimos que los autores tienen el derecho de distribución, reproducción y comunicación pública, a los actores también se les reconocen estos derechos, pero por sus concretas actuaciones. Estos derechos se suelen ceder con el propio contrato entre actor y productora.

La normativa contempla un derecho expreso e irrenunciable de los actores denominado compensación equitativa por copia privada, que se gestionan a través de las entidades de gestión. Si bien estas entidades como la SGAE han tenido mucha repercusión por los músicos, otros sujetos como los actores, también tienen derechos gestionados por estas entidades.

Debido a que a normalmente los actores actúan en grupo, la normativa facilita la gestión de sus derechos con la figura del representante colectivo. Esta figura conlleva que los artistas intérpretes o ejecutantes que participen colectivamente en una misma actuación, deban designar entre ellos, por mayoría y en escrito, un representante para el otorgamiento de las autorizaciones referidas a los derechos de fijación, distribución, reproducción y comunicación pública. Quedan fuera de los obligados a nombrar a este representante conjunto los solistas y directores de orquestra o escena.

Si bien los derechos patrimoniales de los autores de obras duran hasta 70 años desde el fallecimiento del autor, los derechos de los actores duran 50 años, a contar desde el 1 de enero del año siguiente al de la interpretación o ejecución.

Cuando un actor contrata con una empresa, puede hacerlo vía contrato laboral o mercantil y el tipo de contrato suele ser de duración determinada u obra. Ello no quita que la empresa deba realizar los pagos correspondientes a la Seguridad Social y retener los importes pertinentes según el plazo de duración, en su caso.


¿Cuáles son los derechos que debe tener en cuenta un influencer?

The Oxbow - Cole Thomas
Debido a la extensión de derechos y perfiles implicados en un título como el expuesto, la respuesta se incluirá en una serie de entradas, como ya he hecho en varios otros temas, sirviendo ésta como introducción.

Un influencer es toda persona que, debido a determinadas habilidades, tiene capacidad para influir o, dicho de otro modo, condicionar el comportamiento de los demás. Por lo tanto, se trata de perfiles muy diversos, como: actores, escritores, músicos, diseñadores, modelos, bloggers de moda, deportistas, periodistas, economistas, etc.

Para sacar provecho de esta capacidad, el influencer puede ser autor de una obra o simplemente comercializar su nombre, imagen o voz para recibir una contraprestación. Por ejemplo, si el autor de un blog o canal de YouTube incluye determinadas marcas en una de sus entradas o vídeos, en ese caso estará actuando como autor de una obra literaria en el primer caso o audiovisual en el segundo. En cambio, cuando una modelo acepta que una empresa le tome una fotografía y la publique, ésta no será autora de ninguna obra, sino titular de su derecho de imagen, cuyo uso requiere su consentimiento previo (aquí el autor es el fotógrafo).

Según el perfil de influencer los derechos que podrá tener serán unos u otros, pero siempre hay algunos implicados, como el derecho a la imagen, nombre y voz, debido a que estos identifican a la persona y a que todos (sean o no autores) tienen reconocidos estos tres derechos.

La obra jurídicamente es toda creación original literaria, artística o científica expresada por cualquier medio o soporte, tangible o intangible. Por la mera creación de una obra su autor obtiene todos los derechos que la normativa reconoce, sin necesidad de inscripción previa ni cualquier otro formalismo. El derecho de autor es un tipo especial de derecho de propiedad sobre la obra e integra, a la vez, derechos patrimoniales/económicos y morales (aquí no entraremos en la discusión teórica entre la tesis monista y dualista).

A pesar de que no sea necesario ningún requisito formal para proteger la obra, es recomendable llevar a cabo alguna de las vías que permiten reforzar la protección, como es la inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual o, lo que es más habitual, otorgar una acta notarial, ya sea de una única obra o cada determinado tiempo de varias obras a la vez.

Aunque no sea siempre el caso, el influencer normalmente es el creador de una obra ya sea: un escrito, una obra audiovisual, una fotografía, un diseño/dibujo, su voz, una composición musical, etc. A menudo, sin embargo, el papel del influencer es poner su imagen y nombre, dejando a otro la creación de la obra, como puede ser el fotógrafo o la productora audiovisual.

Los derechos patrimoniales dan lugar a los llamados derechos de explotación, que se dividen en cuatro clases básicas: reproducción, distribución, comunicación pública y transformación.

El derecho de reproducción se refiere a la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda obra o parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias (es decir, a producir copias de la obra, incluidas las producidas temporalmente en Internet).

El derecho de distribución se refiere a la puesta a disposición del público del original o copias de la obra en un soporte físico.

El derecho de comunicación pública se refiere a la puesta a disposición de la misma a varias personas, sin que cada uno de ellos haya recibido antes un ejemplar de la obra (para que haya comunicación pública no se requiere que el público acceda a la obra de forma simultánea).

El derecho de transformación se refiere a la posibilidad de modificar o transformar la obra, adquiriendo la titularidad de la obra derivada o compuesta. Para el concepto de obra derivada se puede ver esta entrada.

En relación con los artistas (intérpretes), el tratamiento legal es algo especial, debido a que no se les considera autores de una obra. Por ejemplo, un influencer que idea y actúa en un vídeo que produce él mismo para colgarlo en la red, si le daría la condición de autor (pero no por la interpretación). En cambio, si alguien graba una obra audiovisual siguiendo un guión y demás directrices aportadas por una empresa, el intérprete no es autor de la obra sino artista y, por su parte, la empresa sí es autora. En la práctica, en obras de mayor inversión como anuncios publicitarios, el influencer no suele tener la condición de autor, mientras que en los vídeos promocionales que realiza con sus propios medios sí.

Mientras que en los derechos patrimoniales ya mencionados, es posible la cesión de los mismos a terceros, respecto a los derechos morales no se permite su cesión o renuncia. Los derechos morales son: divulgación, paternidad, integridad, modificación, retirada o arrepentimiento y acceso. Ello se resume en que el autor siempre tendrá derecho a decidir si quiere hacer pública su obra o mantenerla reservada en la intimidad, a ser reconocido como el autor de la misma, a que no modifiquen o dividan su obra, a retirarla del público (en este caso puede tener un coste económico) y a acceder a la misma. El derecho de acceso se reconoce para que el autor pueda ejercer otros derechos.

Vaga decir, que los derechos de propiedad intelectual tienen un trato bastante parecido en toda la Unión Europea, pero en Estados Unidos la normativa tiene un enfoque distinto, tal y como vimos en: “Duración de los derechos de autor -copyright- en España/UE y Estados Unidos”.

Manifestaciones y garantías en las compraventas de empresa, STS 518/2008 de 11 de junio

Continuando con la entrada sobre introducción a las manifestaciones y garantías, pasamos a usar la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) 518/2008 de 11 de junio, para ver cómo funcionan las manifestaciones y garantías en un caso concreto.

En el caso enjuiciado, la parte compradora y vendedora firmaron un compromiso de compraventa y posteriormente la compraventa definitiva (en escritura pública), donde se incluía la manifestación que veremos a continuación.

En la manifestación afectada por la falsedad la vendedora decía lo siguiente en la escritura de compraventa de participaciones: "garantiza irrevocablemente a la sociedad compradora que el conjunto de documentos que han sido facilitados y los datos de producción y ventas entregados a la adquirente, son verdaderos y auténticos y reflejan todas las informaciones de que dispone, que no existe pasivo oculto o no revelado en las cuentas facilitadas y que no ha contraído compromiso de ningún tipo que no esté reflejado en los Balances de 31 diciembre 1988 y 30 abril 1989. Asimismo garantiza que la sociedad no está implicada en procedimiento judicial susceptible de afectar sustancialmente alguna de las rúbricas del Balance. [...] La vendedora se compromete a hacerse cargo, pudiendo asumir su defensa o llegar a acuerdos, respecto de cualquier pasivo que no figure en los mencionados balances, respondiendo de saneamiento y evicción conforme a Derecho de todos y cada uno de los activos.". Valga decir que en el compromiso de compraventa previo también se contemplaban estas declaraciones.

Con posterioridad a la firma del compromiso de compraventa y antes de la firma de la escritura de compraventa, se produjo un accidente laboral, que provocó un pasivo no reflejado en el balance de la compañía, ni en ningún otro documento.

El TS destaca que las manifestaciones se referían a la situación de la compañía a 30 de abril de 1989, por lo que, aunque la escritura de compraventa se firmara a 11 de agosto de 1989 y el accidente se produjera el 6 de junio de 1989, el período de garantía no afectaba más allá del 30 de abril de 1989. Ello lleva al juzgador a entender que no era pasivo oculto aquel que surgiera pasado el 30 de abril, aunque la escritura de compraventa se firmara más tarde. Es decir, el juzgador limita el alcance a lo pactado expresamente, sin extender las manifestaciones y garantías hasta la compraventa definitiva en escritura.

El problema en este caso se halla en el compromiso de compraventa. Ello se debe a que el comprador se obligó a firmar una compraventa (la escritura) en base a unas manifestaciones y garantías referidas a una fecha anterior a la del closing (la firma de la escritura de compraventa). En cambio, si hubiese contemplado la obligación de la vendedora a actualizar o mantener sus manifestaciones en la fecha del closing (escritura), el importe resultante del accidente habría sido cubierto por la vendedora. En conclusión, la vendedora no tenía obligación de informar sobre el accidente, por estar ya los términos y condiciones pactados y, por lo tanto, no se trata de un vicio oculto o culpa in contrahendo.

Manifestaciones y garantías en las compraventas de empresa, introducción

Nocturne- Blue and Gold - Old Battersea Bridge - James McNeill Whistler
Por manifestaciones y garantías (o representaciones y garantías), por traducción de los términos en inglés representations and warranties, se conocen un conjunto de declaraciones incluidas en los contratos de compraventa de empresas. El objetivo de estas declaraciones es poner de manifiesto algunos hechos o características referidos a la compañía, sin necesidad de otorgamiento de garantías concretas, a pesar de los términos usados. De hecho, las manifestaciones y garantías no se suelen cubrir tanto con garantías, en el sentido común de la palabra, como con rebajas o incrementos en el precio de la transacción.

Esta forma de actuar se introdujo del modelo del common law, donde las partes en lugar de remitirse a la normativa, regulan al detalle cada aspecto de la transacción. Es decir, no se confía en la aplicación del saneamiento por vicios ocultos y evicción, intentando regular la mayoría de aspectos en el propio contrato y dejando constancia de hechos que pueden dar lugar a culpa in contrahendo (que de no estar en el contrato serían díficilmente demostrables).

Aunque se usen los términos declaraciones y garantías, ello no significa que el vendedor esté otorgando una garantía a favor del comprador según el concepto jurídico habitual. Se trata pues, de una traducción habitual en la práctica, que no debe dar lugar a confusión. A pesar de no hallarnos ante garantías propiamente dichas (en el sentido de garantizar la veracidad con un aval, una hipoteca, una pignoración de participaciones, u otra clase), el vendedor sí responde de la veracidad de las mismas, pudiendo tener que compensar a la otra por fasledad. En common law la falsedad de las declaraciones da lugar a la misrepresentation, que en derecho español equivale al error por engaño (un tipo de vicio en el constenimiento) o a la culpa in contrahendo. Sin embargo, no toda falsedad tiene que dar lugar a compensación, como comentaremos brevemente más adelante (este punto requerirá una entrada propia por su importancia y matices).

Además de las declaraciones y garantías del vendedor, en la práctica el comprador también suele incluir varias de su parte. Por ejemplo, el comprador puede manifestar que tiene la capacidad para firmar el contrato y que ha tomado las medidas necesarias para que el acuerdo sea válido. Un buen ejemplo de necesidad de declaraciones y garantías relevantes por parte del comprador se pueden contemplar en las operaciones de adquisición de empresas en dificultades (Distress M&A, del cual se puede ver esta entrada), cuando la compradora requiere de determinados permisos previos o cuando la parte vendedora tiene interés en que la sociedad siga activa.

El uso de las declaraciones y garantías conlleva la necesidad de regular de forma concreta las consecuencias de sus falsedades o inexactitudes, debido a que puede dar lugar a dudas respecto a si la misrepresentation permite derecho a compensación o no. Sin entrar al detalle, cabe compensación si se entiende como parte vinculante del contrato, o dicho de otro modo, si estamos ante una condición para contratar. Para evitar disputas interpretativas, si una declaración es clave para la ejecución del contrato, hay que dejar constancia de ello; es decir, de su carácter esencial, para que la parte que sufre la falsedad pueda rescindir el contrato.

Es importante tener en cuenta que las manifestaciones no sirven sólo a la parte que las recibe, también a quien las realiza, puesto que también pueden ser revelaciones del vendedor sobre defectos de la compañía, de modo que el comprador ya no podrá reclamar su existencia como un vicio oculto o por culpa in contrahendo. Evidentemente, la revelación de defectos habrá sido un elemento a tener en cuenta en al fijación del precio de la transacción.

Resolució de la DGRN de 4 de novembre de 2015, sobre la inscripció de les fusions y escisions quan hi ha oposició de creditors

Para ver la versión en castellano ir a este Link.

Una S.A. realitza una escissió parcial, mitjançant el qual aquesta transmet una unitat econòmica que s'aporta a una S.L. de nova creació. La S.A. escindida aprova la pertinent reducció de capital (no sempre és necessària la reducció de capital, tot i que és la via més habitual).

Davant d'aquesta situació una entitat de crèdit s'oposa a l'escissió, però la societat continua la transacció i els administradors manifesten a l'escriptura aquesta oposició, declarant també que aquest crèdit es troba prou garantit.

El registrador no inscriu l'acord i entén que ha de ser el creditor que va exercir el dret d'oposició, el que manifesti si hi ha o no garanties suficients o, en cas contrari, es notifiqui la prestació de fiança solidària a favor del creditor per una entitat de crèdit degudament habilitada per prestar-la i en la quantia del crèdit del creditor.

En relació amb el dret d'oposició l'art. 227.2.2ª RRM estableix:

"La declaració dels atorgants respectius sobre la inexistència d'oposició per part dels creditors i obligacionistes o, si escau, la identitat dels que s'haguessin oposat, l'import del seu crèdit i les garanties que hagi prestat la societat."

La DGRN destaca que el dret d'informació i oposició es troben enllaçats, sent un requisit que afecta la validesa del procés de fusió o escissió. Per tant, si el dret d'informació, que inclou el d'oposició, no es compleix, l'operació societària no es pot o no s’hauria d’inscriure.

Posteriorment, la mateixa DGRN explica que un cop exercit el dret d'oposició, les parts (societat i creditor) han d'arribar a un acord, o bé, que la societat unilateralment presti fiança bancària. No obstant això, també es compara el règim anterior a la Llei 1/2012 amb el posterior a aquesta, resultant el següent raonament:

"La novetat consisteix en que quan, malgrat l'oposició del creditor, les societats portessin a terme la fusió sense prestar garantia a la seva satisfacció o sense presentar fiança solidària d'entitat de crèdit («s'hagués dut a efecte» diu el precepte), es reconeix al creditor el dret a dirigir-se al Jutjat Mercantil en reclamació de la prestació de garantia de pagament del seu crèdit i fins i tot a fer constar amb anterioritat en el foli corresponent del Registre Mercantil el fet de l'exercici del seu dret d'oposició però sense que en cap cas s'impedeixi l'eficàcia del negoci de fusió."

A la vista del redactat existent en virtut de la Llei 1/2012, no cap impedir la inscripció de l'escissió per l'oposició del creditor. Aquest últim el que pot fer és demanar l'anotació de l'exercici del dret d'oposició en el Registre Mercantil i iniciar les accions legals pertinents per fer valer el seu dret, mitjançant el qual podria aconseguir garanties suficients.

Diferencias entre la sociedad en formación y la sociedad irregular

La Torre del Oro - Ramon Alorda Pérez
En esta entrada de marzo de 2013 ya vimos el concepto de sociedad en formación, pero ahora interesa comparar este concepto con el de sociedad irregular, debido a que a menudo se confunden o no se tienen en cuenta las diferencias entre ambas.

La sociedad en formación es aquella sociedad que ha sido constituida en virtud de escritura pública, ha establecido que inicia su actividad con el otorgamiento de dicho documento y no ha sido inscrita en el Registro Mercantil pero hay voluntad de hacerlo.

El elemento esencial que diferencia una sociedad en formación de una sociedad irregular es la voluntad de inscripción de la constitución en el Registro Mercantil, puesto que en la sociedad irregular se dan los dos primeros elementos pero no este tercero. De las consecuencias de la no inscripción se desprende que la legislación promueve la inscripción para dar seguridad jurídica al tráfico mercantil, por ello contempla unas normas que permiten responsabilizar personalmente a los socios por las deudas de la sociedad devenida irregular. Además, una vez inscrita la sociedad, incluso en plazos superiores al año, cesan los efectos de la sociedad irregular.

Debido a que no podemos conocer la voluntad interna de los fundadores a la hora de considerar si hay o no intención de inscripción, el art. 39 LSC establece que transcurrido un año sin inscribirse la sociedad será considerada irregular. A pesar de este plazo, si se puede verificar la voluntad de no inscripción, por ejemplo con un pacto de socios que recogiera la voluntad de no inscribir, podríamos considerar a la sociedad irregular antes de transcurrir el año.

Por un lado, en una sociedad irregular los socios responden personalmente de todas las deudas de la sociedad, aplicando las normas de la sociedad colectiva o de la sociedad civil. En cambio, en la sociedad en formación los socios responderán, según las reglas que veremos a continuación, hasta el importe que se hubieran obligado a aportar, y las personas que hubiesen contratado en nombre de la sociedad (con independencia de si son socios o no), responderán solidariamente hasta la asunción del contrato por la sociedad inscrita. Para evitar la responsabilidad quienes hubiesen firmado el contrato en nombre de la sociedad dejando condicionada su eficacia hasta la inscripción, no responderán de las deudas.

Además de la diferencia anterior, respecto a los actos necesarios para la inscripción de la sociedad también se aprecian diferencias importantes. Por un lado, en la sociedad en formación, los administradores y personas designadas por todos los socios, no responden de los actos y contratos indispensables para la inscripción, siempre y cuando estén dentro de sus facultades (sólo responde la sociedad en formación con su patrimonio). Entre estos actos podríamos incluir los honorarios del Notario, por ejemplo que aplica en todas las sociedades.

Con la inscripción, la sociedad queda obligada por los actos y contratos indispensables para su inscripción y los comprendidos en el objeto social (a no ser que se dijera lo contrario en los Estatutos), cesando la responsabilidad de socios y administradores.

Constitución de ratchets en pactos de socios

Barques de pescadors - Ramon Alorda Pérez
Siguiendo con la línea de la anterior entrada “Cláusula de rescate o enriquecimiento injusto o de mejor fortuna en pactos de socios”, pasamos a ver otra cláusula importante en la práctica, respecto de los pactos de socios y las operaciones de capital riesgo en start-ups.

El otorgamiento de un ratchet consiste en reconocer a un socio, normalmente un socio fundador con funciones clave en la compañía, el derecho a recibir vía remuneración económica, aumento de capital con descuento u otras operaciones favorables, una participación adicional en los derechos económicos vinculados a la titularidad sobre capital social de la compañía, pero pudiendo ocurrir en determinados casos, que el beneficiado no llegue a recibir la titularidad sobre las participaciones o acciones de la sociedad.

Este derecho suele reconocerse por la entrada de un inversor en el capital social de la compañía en la que el socio fundador lleva a cabo funciones clave, y entre las cuales normalmente se halla la función de gestión de la sociedad. La persona que se hace cargo de esta cesión a favor del socio fundador puede ser únicamente el inversor entrante, varios inversores, o varios o todos los restantes socios de la sociedad.

El ratchet puede pactarse para ser aplicado en dos formas básicas. Una primera se refiere al momento de la desinversión por parte del inversor y, una segunda, a la consecución de determinados objetivos (“KPI”). Ello dependerá de las negociaciones e intereses del inversor. De este modo, se consigue motivar al fundador/es y/o empleados clave que tengan reconocido un ratchet, básicamente, para que la compañía cumpla los objetivos de su plan de negocio.

En la ejecución del ratchet también caben varias formas, destacando la que permite la adquisición del beneficiado (normalmente el socio fundador) de participaciones sociales o acciones de la sociedad, y la que sigue la vía de las llamadas phantom shares. Con esta segunda vía, el inversor consigue no llegar a otorgar al socio fundador ser titular de las acciones o participaciones relacionadas con el ratchet. Esto se consigue otorgando el derecho del beneficiado a recibir una contraprestación económica equivalente al valor de las acciones o participaciones referidas al ratchet, en consecuencia, el beneficiado recibe la misma contraprestación a la que habría tenido derecho de ser titular de las acciones o participaciones, pero sin haberlas llegado a poseer efectivamente. Como ejemplo de la primera opción, cabría que el inversor reconociera un ratchet de un 2% del capital social en caso de conseguir una facturación de 8.000.000 € en determinada fecha, sin necesidad de que se produzca una desinversión, y mediante la asunción de las participaciones a valor nominal de 1 €, a pesar de que el valor razonable de éstas fuera superior (por ejemplo 200 €). En cambio, como ejemplo de la segunda opción, cabría que el inversor reconociera un ratchet en las mismas condiciones económicas anteriores, pero diciendo que el ratchet se aplicaría en caso de desinversión, entregando al beneficiado el 2% sobre el valor de la desinversión (por ejemplo sobre 200 € por participación social transmitida vía compraventa).

Las cláusulas referidas al ratchet, también suelen contemplar medidas para evitar que el inversor deba pagar la contraprestación económica cuando éste no ha recibido el pago del precio en dinero. A no ser que se trate de ratchets por cumplimiento de KPIs sin estar vinculados a desinversiones. En estos casos, donde no ha habido entrega de dinero al inversor que carga con el ratchet, lo que se hace es aplazar el pago a favor del beneficiado hasta la contraprestación en dinero a favor del inversor.

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