Feliz 2017! Repaso al año 2016 y ranking jurídico


Con esta entrada pongo fin al quinto año de este proyecto.

A pesar de lo complicado que es mantener el número de publicaciones, finalmente he conseguido estabilizar el número de publicaciones alrededor de las 120 anuales, como en los dos últimos años. Además, he conseguido mejorar mucho el posicionamiento del blog en Internet, con un incremento del número de visitas, duración de las mismas y las referencias al contenido publicado. Esto se ha visto reflejado en el ranking de webs jurídicas de www.notariosyregistradores.com.

En el ranking de webs jurídicas, que se puede ver en este link, Entre Leyes y Jurisprudencia se posiciona como una de las principales webs jurídicas en España según el proveedor Alexa, concretamente como la 34ª entre las webs jurídicas en España y como la entre los blogs jurídicos de un abogado en España.

En conclusión, el final de año ha sido muy positivo en cuanto a reconocimiento y resultados del blog, cosa que espero ayude para seguir sacando tiempo a dedicar a lectura, análisis y redacción de contenidos jurídicos.

Feliz fin de año 2016 y entrada de 2017.

Transmisión de unidad económica o rama de actividad

La conquête de l'air - Roger de la Fresnaye
En relación con la transmisión de “unidades económicas” y “ramas de actividad” y el requisito de preexistencia de una y otra en sede de la transmitente (en origen), ha dado lugar a discusiones doctrinales y jurisprudenciales.

La postura actual del Tribunal Supremo respecto a la unidad económica, es decir, a efectos mercantiles, no es necesario que exista como tal en la sociedad aportante, siendo suficiente con que dicha unidad económica efectivamente sea tal en la destinataria.

Por el contrario, la postura actual del Tribunal Supremo respecto a la rama de actividad, es decir, a efectos fiscales, sí requiere de la existencia de dicha rama de actividad en la sociedad aportante. Por lo tanto, en caso de no cumplir los requisitos de la rama de actividad en destino, sería posible ejecutar la operación mercantilmente, pero sin acogimiento al régimen fiscal especial de diferimiento.

En este blog destacamos una Sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de febrero de 2013, en la que se declaraba la posibilidad de acogimiento al régimen fiscal especial de diferimiento, sin necesidad de probar la existencia de rama de actividad en origen, siendo suficiente con que lo fuera en destino (del mismo modo que a efectos mercantiles, como vimos con la Sentencia 433/2013, de 3 de enero). Sin embargo, esta doctrina ha quedado superada por posteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo de la que destacamos, a continuación, algunos extractos de su reciente Sentencia de 17 de marzo de 2016. Al respecto, cabe destacar también la aún más reciente Sentencia 285/2016 del TSJ de Aragón, de 1 de junio.

El siguiente extracto resume la postura del TS, expuesta en la STS de 17 de marzo de 2016:

De esta manera, podemos resumir la figura de la escisión en la semblanza de las siguientes características:
--Es presupuesto de la escisión la disolución sin liquidación de una sociedad y el traspaso de todo el activo y pasivo de la sociedad disuelta a una pluralidad de sociedades existentes o que se constituyen.
--La sociedad escindida desaparece del mundo jurídico y a sus socios se atribuyen títulos de las sociedades resultantes de la escisión.
--La atribución de esos títulos representativos ha de hacerse de acuerdo con una "norma proporcional".
--Como consecuencia de todo ello, las sociedades resultantes de la escisión se subrogan en la posición jurídica de la escindida, sustituyendo a ésta en todas sus relaciones jurídicas, por lo que la escisión constituye un fenómeno de "sucesión universal".
Este sustrato o trasfondo sucesorio es inherente a la figura de la escisión y está presente en la esencia de esta figura jurídica. Así lo ponían de manifiesto tanto la Sexta  Directiva 82/891/CEE -- art. 21--, como la Directiva 90/434/CEE --art. 2º b)--. El hecho de que las participaciones en el capital de la sociedad o sociedades resultantes de cualquier tipo de escisión se asignen a los socios demuestra claramente un intento de dotar a la institución de la escisión de los caracteres propios de las sucesiones de personas jurídicas.
En tal sentido es relevante el dato de que lo transmitido en estos casos sea una unidad económica , como exigía la  Ley de Sociedades Anónimas, en su artículo 253, 1, es decir, un conjunto de medios que permiten por sí mismo el desarrollo autónomo de una actividad empresarial. El hecho de que se transmita una unidad económica permite hablar de una sucesión a título particular respecto a la misma.
La regulación de la escisión así como la de todas las operaciones denominadas de reestructuración se ha hecho atendiendo a contenido de la Directiva 90/434/CEE.
El contenido de la Directiva 90/434/CEE gira en torno a la implementación de un beneficio para las operaciones de reestructuración empresarial, construido a partir de un régimen opcional para el contribuyente llamado régimen de diferimiento , el cual, a grandes rasgos, significa que no se exigirán las plusvalías (diferencia entre el valor normal de mercado de los elementos transmitidos y el valor neto contable) que se generen como consecuencia de la transmisión de bienes y derechos con ocasión de las operaciones de reestructuración ya que estos elementos patrimoniales conservarán el valor que tenían en la entidad transmitente, de manera que el gravamen de tales plusvalías se pospone hasta que, eventualmente, los bienes sean enajenados. La Directiva recoge una regla de continuidad en la valoración, imponiendo además la continuidad en los criterios de determinación del resultado y facultando a que los Estados miembros permitan que las sociedades beneficiarias de las operaciones asuman las pérdidas de las sociedades transmitentes.
Este régimen de diferimiento se incluyó tradicionalmente en el Capítulo VIII del Título VIII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades 43/1995, resultando aplicable a todas las operaciones de reestructuración, incluyendo la escisión. El artículo 97 de la Ley preveía la aplicación del régimen especial a la escisión, tanto total como parcial.
La aplicación del régimen de diferimiento debe ir ligado a la existencia de un efecto sucesorio. El régimen de diferimiento no es un beneficio fiscal, no pretende incentivar las operaciones de reestructuración. Trata de no obstaculizarlas. Quiere que operaciones que las empresas llevan a cabo o pueden llevar a cabo por motivos estrictamente económicos no se vean impedidas, exclusivamente, por el coste fiscal de las mismas. Por eso se trata de un régimen de neutralidad y por eso se exige, para su aplicación, la concurrencia de un motivo económico válido. Y para el correcto funcionamiento de la neutralidad en este caso, es esencial el efecto sucesorio antes aludido. Y para eso es necesario que la rama de actividad o la unidad económica existiesen con anterioridad.

OPA de exclusión de Cementos Portland Valderrivas, S.A.

La CNMV publica en su web la autorización de la OPA de exclusión de Cementos Portland, presentada por su accionista mayoritario Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. (FCC).

La OPA de exclusión se regula en el art. 10 del RD 1066/2007, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores. Este tipo de oferta permite a la sociedad cotizada que deje de cotizar en el mercado. Debido a la pérdida de liquidez de las acciones, que dejan de comercializarse en un mercado secundario regulado, los socios tienen derecho a vender sus acciones por el valor razonable autorizado por la CNMV, en este caso, por 6€ la acción.

A diferencia de lo ocurrido en las OPAs ordinarias, en este tipo de OPA la sociedad oferente es la propia sociedad afectada por la OPA (se “OPA” a si misma).

El acuerdo de exclusión y los términos de a oferta para ejecutar la OPA de exclusión debe ser aprobada por la Junta General de accionistas.

Respecto a las OPAs de exclusión nos referimos en la anterior entrada titulada: “Destinatarios de una OPA de exclusión y acciones sin voto”.

Resolución de la DGRN de 30 de noviembre de 2016, sobre tracto sucesivo del Registro Mercantil

Red-cavalry - Kazimir Malevich
La Resolución de 30 de noviembre de 2016 de la DGRN sirve para ver el funcionamiento del tracto sucesivo del Registro Mercantil.

En el caso resuelto, una S.A. acordó su disolución en junta general de 19 de marzo de 2014, convocada vía judicial. Sin embargo, en dicha junta no se nombraron liquidadores, como habría sido de esperar.

Con posterioridad, en junta general de 8 de marzo de 2016, la sociedad acordó el nombramiento de liquidadores.

Al solicitar la inscripción en el Registro Mercantil, el registrador la deniega, por entender que la convocatoria de 8 de marzo de 2016 no fue correcta. En consecuencia, en fecha 1 de junio de 2016 se celebra nueva junta convocada a través del Registro Mercantil, donde la sociedad acuerda el cese de los administradores inscritos, el cese de los liquidadores nombrados el 8 de marzo de 2016 no inscritos  y el nombramiento de los liquidadores.

Al pedir la inscripción del nombramiento de los liquidadores nombrados el 1 de junio de 2016, el registrador deniega con el siguiente fundamento:

Figurar presentado el día 8 de abril de 2016, bajo el asiento 872 del diario 223, un acta notarial referente al acuerdo de la Junta General celebrada el 8 de marzo de 2016, que se cita en la certificación incorporada, relativo al nombramiento de liquidadores, encontrándose vigente el correspondiente asiento de presentación al haberse presentado recurso ante la Dirección. General de los Registros y del Notariado contra la calificación negativa del registrador, por lo que la inscripción de la presente escritura queda supeditada a la inscripción o no del citado título previo, una vez resuelva de la Dirección General, y ello en cumplimiento de los principios de prioridad y tracto sucesivo a que se refieren los artículos 10 y 11 del RRM.

De conformidad con el art. 111 y 432.2 del Reglamento Hipotecario y el art. 80 RRM, existiendo asiento de presentación vigente anterior al presentado, como norma general hay que esperar a la resolución del primero para inscribir al segundo. A pesar de ello y como apunta la DGRN:

No obstante, esta regla general de prioridad que exige respetar el orden de presentación en el despacho de los títulos no impide el acceso al Registro de los títulos posteriores que sean compatibles con los que hayan sido objeto del asiento de presentación vigente anterior, y así resulta expresamente de los citados preceptos reglamentarios (cfr., también, respecto de los títulos de igual o anterior fecha el artículo 10 del Reglamento del Registro Mercantil). En el presente caso es evidente que en el momento de la calificación impugnada estaba vigente el asiento de presentación del título anterior (cuya prórroga duraba hasta que transcurrieran dos meses desde la publicación de la citada Resolución de 3 de agosto de 2016 en el «Boletín Oficial del Estado» –artículo 327 de la Ley Hipotecaria–). Pero dichos acuerdos no son incompatibles y la junta ha sido convocada correctamente por el registrador Mercantil. De los tres acuerdos cuya inscripción se solicita, uno de ellos
–el cese de administradores– resulta claramente compatible con el título anterior. Otro de los acuerdos, el de cese de los liquidadores, no puede acceder al Registro mientras no se haya inscrito el nombramiento de los mismos (artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil), y así lo admiten los propios recurrentes en su escrito de impugnación. Pero no es menos cierto que el nombramiento de los liquidadores por la junta de 8 de marzo de 2016 ha quedado sin efecto por la junta de 1 de junio de 2016 y la inscripción conjunta de ambos acuerdos (nombramiento y cese) podrá realizarse, en su caso, en un momento posterior, por lo que podrá practicarse la inscripción de los nuevos liquidadores que ha sido lo acordado en la junta general, siempre y cuando concurran los demás requisitos para su válida inscripción.

En definitiva, estando toda la documentación que compone la cronología de hechos inscribibles de la sociedad, el registrador puede inscribir aunque un acto anterior esté pendiente de calificación o cuya calificación negativa esté recurrida.

Juzgado de lo Mercantil 1 de Bilbao reducción de capital previa a declaración de concurso de acreedores

Le Boulevard - Gino Severini
En el caso resuelto por la Sentencia 184/2015, de 1 de julio, del Juzgado de lo Mercantil 1 de Bilbao, trata sobre la responsabilidad solidaria de los socios de una sociedad que tras reducir el capital y posteriormente ampliarlo, es declarada en concurso de acreedores.

La sociedad concursada redujo su capital social mediante devolución de aportaciones a los socios, en fecha 3 de marzo de 2005, con cargo a capital y prima.

El día siguiente, en fecha 4 de marzo de 2005, la sociedad concursada aumentó su capital social, pero se hizo con cargo a reservas y sin prima. Esto provocó que formalmente el capital resultante tras la reducción y aumento no quedara por debajo del inicial, pero la situación del patrimonio neto en valor negativo, esto es, habiendo descapitalizado la sociedad.

Como ya vimos en la entrada “Reducción de capital para devolución del valor de las aportaciones en S.L.”, los socios que reciben la devolución de las aportaciones responden solidariamente por el importe recibido durante los cinco años siguientes. Cabe exonerar a los socios si la sociedad dota un reserva indisponible por el mismo plazo e importe devuelto.

Los demandados defienden para su exoneración, principalmente, que no hubo descapitalización al haberse ejecutado una operación acordeón que dejó el capital social en el mismo importe inicial.

Respecto a la operación acordeón el juzgador declara que no estamos ante tal figura, pues la reducción y aumento no se hicieron de forma simultánea, tal y como vimos en la anterior entrada “Operación acordeón – Reducción y aumento de capital simultáneos”. A pesar de ello, sí reconoce que el capital social se mantuvo en el mismo importe y, por lo tanto, no aplica al responsabilidad del art. 331 LSC. En cambio, si podrían darse otras vías de protección para los acreedores, a través de acciones civiles o penales de responsabilidad, o de la acción de rescisión.

El juzgador entiende que no ha quedado acreditado que las operaciones realizadas intenten maquillar la situación contable de la sociedad o se actuase en perjuicio de acreedores. En definitiva, si la demandante hubiese centrado sus alegaciones en probar la responsabilidad de los socios por otra vía, quizá se habría reconocido la responsabilidad de los socios, pero en la vía seguida el juzgado absuelve a los demandados. Además, queda aún la posibilidad de ejercer la acción de responsabilidad solidaria de los socios beneficiarios de la devolución de sus aportaciones.

¿Qué es la jurisprudencia?

Great Mathaphysical Interior - Giorgio de Chiricio
La jurisprudencia se refiere al conjunto de precedentes resueltos por los tribunales y que sirven para resolver nuevos casos donde el juzgador aprecie similitud o identidad suficiente.

El common law, usado en países anglosajones, tiene la jurisprudencia como principal instrumento para resolver los procedimientos judiciales. Sin embargo, en otros sistemas jurídicos como el español (denominados romanos o civiles), la jurisprudencia, en términos estrictamente jurídicos no es fuente del derecho, aunque indirectamente si lo sea. En estos sitemas civiles la jurisprudencia sirve para complementar la normativa (que es la fuente principal del derecho) y las lagunas legales (que son los casos no regulados en la normativa).

En España el uso de la urisprudencia como fuente indirecta del derecho se halla en el art. 1 del Código Civil, cuando se dice: ”La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

El término jurisprudencia se  puede usar tanto en sentido estricto como genérico. En sentido estricto nos referimos a la postura del Tribunal Supremo dictada al menos dos veces respecto a una cuestión jurídica, mientras que por jurisprudencia en sentido genérico nos referimos a cualquier sentencia de cualquier tribunal o juzgado, sin necesidad de haber dos pronunciamientos reiterados al respecto. Junto al Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional es otro órgano que puede emitir jurisprudencia en sentido estricto (art. 5 Ley Orgánica del Poder Judicial), concretamente respecto a la interpretación de la Constitución. Además, respecto al derecho propio de las Comunidades Autónomas, el órgano superior para interpretar su normativa es el Tribunal Superior de Justicia de cada Comunidad Autónoma.

Para los ciudadanos que ante un caso igual se resuelva del mismo modo que otro anterior, vía aplicación de la jurisprudencia persistente, no es seguridad de una resolución igual. Ello se debe a los continuos cambios normativos y a la posibilidad de que los juzgadores, especialmente el Tribunal Supremo, cambien su postura. Aunque un cambio jurisprudencial pueda parecer injusto, si está debidamente justificado por el juzgador no permite al ciudadano imponer la postura anterior. Por todo ello y muchas otras deficiencias del sistema, aunque ciertamente es bastante bueno, la seguridad en temas judiciales no se puede garantizar.

Resolución de la DGRN de 19 de julio de 2016, transformación de S.L. a S.A. sin informe de experto independiente

The Disquieting Muses - Giorgio de Chirico
En caso de transformación de S.L. a S.A., el art. 18.3 de la Ley de Modificaciones Estructurales (LME) requiere que en la escritura de transformación se incluya  un informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social. Esto se debe a que con la transformación de una S.L. a S.A. se entiende que se realizan aportaciones no dinerarias a una S.A., siendo necesario este informe por estar requerido en caso de constitución de una S.A., de lo contrario se estaría evadiendo la norma general de este tipo social. Sin embargo y como veremos con esta Resolución de 19 de julio de la DGRN, puede darse el caso en que este informe no sea necesario.

Si bien la norma general requiere del informe de los expertos, la DGRN entiende que cuando la S.L. a transformar solo tiene activos dinerarios (tesorería), la norma que requiere el informe decae, pues su finalidad desaparece.

Mantener el deber de incorporar el informe de los expertos solo serviría para que un tercero compruebe si efectivamente existen los activos dinerarios en la compañía. Actividad para la cual no es necesario contratar un experto independiente, por lo que la medida sería excesiva. Además, los administradores responder de la realidad de la tesorería (cuentas corrientes, depósitos a plazo fijo, etc.) que consten en la contabilidad social.

La DGRN recuerda que el informe de los expertos se dirige a garantizar la realidad del capital social, en línea con la Segunda Directiva de Sociedades (art. 10 y 27 Directiva 1977/91/CEE) y su transposición en la antigua Ley de Sociedades Anónimas (LSA). Tras la derogación de la LSA y la aprobación de la LSC y, especialmente, la LME, la DGRN destaca que la normativa y fines del informe de los expertos no cambia. Al repasar los distintos cambios normativos existentes, la DGRN destaca que el alcance que se le atribuya al informe, esto es, si debe referirse solo a las aportaciones no dinerarias o tanto a éstas como a las dinerarias, no varía su postura que permite no incorporar el informe cuando solo hay activos dinerarios a aportar. En este sentido, destaca que la misma LSC permite excluir el informe de los expertos cuando, por ejemplo, los activos tienen un valor fijado en un mercado oficial.

Operación acordeón – Reducción y aumento de capital simultáneos

Evening; Red Tree - Piet Mondrian
Por operación acordeón se conoce la operación societaria mediante la cual una sociedad reduce a cero, o por debajo del capital social legal mínimo, e inmediatamente aumenta de nuevo dicho capital social al mínimo legal o a un importe superior.

La operación acordeón es una excepción a la regla general del art. 4 de la Ley de Sociedades de Capital, que establece los mínimos de 3.000€ para S.L. y 60.000€ para S.A.:

Artículo 4. Capital social mínimo.
1. El capital de la sociedad de responsabilidad limitada no podrá ser inferior a tres mil euros y se expresará precisamente en esa moneda.
2. No obstante lo establecido en el apartado anterior, podrán constituirse sociedades de responsabilidad limitada con una cifra de capital social inferior al mínimo legal en los términos previstos en el artículo siguiente.
3. El capital social de la sociedad anónima no podrá ser inferior a sesenta mil euros y se expresará precisamente en esa moneda.

Si bien la reducción y aumento de capital suele dirigirse a compensar pérdidas, es decir, primero se ejecuta una reducción de capital por pérdidas (comentada aquí: “Reducción de capital por pérdidas en S.L. y S.A.” y aquí: “STS 694/2002 de 11 de julio, sobre la reducción de capital por pérdidas cuando hay desembolsos pendientes”, entre otras entradas del blog), también se puede usar para devolver aportaciones a los socios y/o dar salida a determinados socios. Es decir, que se reduzca a cero el capital social y luego solo acudan al aumento de capital los socios que deseen continuar en la compañía. Sobre la reducción de capital para devolución de aportaciones: “Reducción de capital para devolución del valor de las aportaciones en S.L.”.

La Ley de Sociedades de Capital (LSC) solo regula el caso en el que la reducción de capital resulta en un importe inferior al mínimo legal, vinculando la misma al simultáneo aumento de capital. Además, la regulación de esta no es especifica, sino que se remite al resto de normas respectivas de la reducción y aumento respectivamente. Los artículos referidos expresamente a este tipo de operación son el 343, 344 y 345 LSC.

Si bien, como norma general, toda reducción de capital por pérdidas requiere de la verificación de un auditor respecto al balance de situación que sirve para reducir el capital, en determinados casos no será necesario. Al respecto, la Resolución de la DGRN de 2 de marzo de 2011, declaró que en la operación acordeón aprobada por unanimidad y con mantenimiento o reforzamiento de la cifra de capital social, se puede obviar la verificación del balance del auditor (ver art. 323 LSC, que se refiere al auditor de la sociedad o nombrado por los administradores si no tuviese).

Acción rescisoria concursal contra modificaciones estructurales, STS de 21 de noviembre de 2016

Die gelbe Kuh - Franz Marc
La Sentencia 5136/2016 del Tribunal Supremo, resuelve sobre la posibilidad de ejercer la acción rescisoria concursal contra operaciones de modificación estructural inscritas en el Registro Mercantil, con el fin de reintegrar los activos en la sociedad concursada.

Hasta la fecha se podían ver dos posturas contrapuestas, según se entienda que cabe la acción rescisoria contra modificaciones estructurales (SAP de Las Palmas de Gran Canaria de 29 de octubre de 2013), o que no cabe tal acción (SAP La Coruña de 30 de diciembre de 2014).

En este caso resuelto por el Tribunal Supremo, según la Administración Concursal la escisión que ejecutó la concursada/escindida permitió a los socios sustraer de la concursada determinados inmuebles, que eran los que estaban menos gravados y generaban rentas. Esto permitía sustraer determinados activos que, mediante la escisión, eran adquiridos por los socios de la escindida generando un perjuicio patrimonial iuris et de iure (en una segregación, por ejemplo, esto no pasa).

El Tribunal Supremo declara que no cabe anular la escisión, debido a que la operación societaria, de conformidad con la LME (en especial, art. 46 LME), queda convalidada con la inscripción. También aclara que la nulidad solo se puede lograr alegando infracción del procedimiento legalmente previsto en la LME para la concreta operación societaria (fusión, escisión, etc.) y en plazo de caducidad máximo de tres meses desde la inscripción. Además, el Tribunal Supremo también afirma que los acreedores, a pesar de no poder anular la operación societaria, ello no impide que puedan ejercer otras acciones en caso de fraude, a fin de reintegrar créditos a favor de la concursada para que liquide sus deudas (o parte de éstas), pero no anular una operación que perjudica la seguridad jurídica.

A continuación se destacan los dos extractos más relevantes de la Sentencia:

2. Naturaleza jurídica de la rescisión concursal y su incidencia en el presente caso . Es claro, en atención a la propia terminología empleada por el legislador, que la acción de reintegración propiamente concursal introducida en el art. 71.1 LC , la rescisión concursal, tiene naturaleza rescisoria. Se trata de una acción de ineficacia funcional, en cuanto que presupone que el acto impugnado es válido, pero puede impugnarse en atención a los efectos perjudiciales para terceros, en este caso los acreedores en el posterior concurso de acreedores del disponente. En atención a la previsión contenida en el art. 71.1 LC , que permite la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor (concursado) dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración (de concurso), es importante identificar el acto de disposición que es objeto de impugnación a través de esta acción rescisoria concursal. De tal forma que, como advertimos en la sentencia 629/2012, de 26 de octubre , cabe impugnar un contrato sinalagmático, cuya estimación traerá consigo la restitución recíproca de las prestaciones realizadas, o puede también impugnarse sólo el pago o cumplimiento de una de las obligaciones generadas por ese contrato. En este segundo caso, mientras no se impugne el contrato, debemos partir de su validez y eficacia, y del carácter debido de la obligación satisfecha con el pago impugnado, por lo que las razones de la rescisión concursal del pago deberán ser las propias de este acto de disposición, tal y como expusimos con detalle en la reseñada sentencia 629/2012, de 26 de octubre . Lógicamente, si prosperara la rescisión de un pago o acto de cumplimiento de una obligación sus consecuencias no afectan a la eficacia del contrato, por lo que se acuerda la restitución del importe objeto de pago y el crédito satisfecho vuelve a renacer como crédito concursal. Esta posibilidad de impugnar un negocio o un acto de cumplimiento de una de las obligaciones nacidas de ese contrato, con sus efectos propios en cada caso, puede darse, obviamente, cuando sea posible diferenciar entre estos dos actos. Este no es el caso de la escisión parcial y la transmisión de los activos que dicha escisión conlleva desde la sociedad escindida a la beneficiaria. En una escisión parcial, como la realizada por la sociedad concursada, se traspasa en bloque por sucesión universal una o varias partes del patrimonio de la sociedad escindida, cada una de las cuales forma una unidad económica, y los socios de la sociedad que se escinde reciben un número de acciones o participaciones de la sociedad beneficiaria de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde, cuyo capital social se reduce en la cuantía correspondiente. La transmisión de los activos y pasivos de la rama de actividad escindida a favor de la sociedad beneficiaria es un efecto propio de la escisión, sin que sea un acto posterior o distinto de la propia escisión. Conforme al régimen jurídico de la escisión previsto en el art. 73 LME, que se remite a las normas de la fusión, con las salvedades que se exponen en los artículos siguientes, la eficacia de la escisión se producirá con la inscripción en el Registro Mercantil (art. 46 LME). En consecuencia, dejando a un lado la cuestión de la resistencia de las modificaciones estructurales traslativas a la rescisión concursal, no cabría ejercitar, en un caso como el presente, una acción rescisoria concursal que afectara sólo a la transmisión de los inmuebles y dejara incólume la escisión. La transmisión de los inmuebles incluidos en los activos de la rama de actividad escindida forma parte del propio negocio traslativo que supone la escisión, de la que no puede disociarse para su impugnación. En contra de lo razonado por el recurrente, a este respecto, no afecta para nada el carácter funcional de la ineficacia propugnada por la rescisión concursal. Lo que impide ejercitar la rescisión concursal únicamente respecto de la aportación de los inmuebles es que este traslado de activos no es un acto distinto de la propia escisión. Por lo que, en todo caso, ha de pedirse la rescisión concursal de la escisión.
(…)
4. Resistencia de las modificaciones estructurales traslativas a la rescisión concursal . El art. 47 LME regula el régimen de impugnaciones de la fusión, y por extensión de todas las modificaciones estructurales traslativas, también de la escisión parcial. Los dos primeros apartados del art. 47.1 prevén lo siguiente: «1. Ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de esta Ley. Quedan a salvo, en su caso, los derechos de los socios y de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados. »2. El plazo para el ejercicio de la acción de impugnación caduca a los tres meses, contados desde la fecha en que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad». No hay duda de que el precepto pretende restringir al máximo la posibilidad de que, una vez inscrita la fusión, o en este caso la escisión, pueda instarse su ineficacia. En este sentido, nuestra ley sigue la estela del art. 17 de la Décima Directiva de sociedades, relativa a fusiones transfronterizas de sociedades de capital (Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre 2005), cuando dispone que «no podrá declararse la nulidad de una fusión transfronteriza que se realice de conformidad con lo dispuesto en el art. 12», que presupone el previo control de legalidad de la fusión que cada Estado miembro debe realizar de conformidad con el art. 11. En ausencia de un control previo como éste para las fusiones no transfronterizas, este control de la legalidad de la fusión puede realizarse dentro de un breve lapso de tiempo (tres meses), desde que la fusión fuera oponible a quien la impugna. De este modo, si integramos los dos primeros apartados del art. 47 LME, es posible concluir que el efecto sanatorio de la inscripción registral de la fusión (y por extensión de cualquier modificación estructural traslativa) no es total, ya que no alcanza a la infracción del procedimiento previsto en la propia LME para su validez. La nulidad sólo podrá fundarse en la infracción de las normas legales para la realización de cada concreta modificación estructural, y además debe ejercitarse en un breve lapso de tiempo, pues está sujeta a un plazo de caducidad de tres meses, contados desde que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad, que cuando menos coincidirá con la publicidad registral derivada de la inscripción. Evidentes razones de seguridad jurídica son las que justifican este restrictivo régimen legal de impugnaciones, que deja a salvo el derecho de los socios y de los terceros al resarcimiento de daños y prejuicios. Se trata de garantizar que tras los tres meses de su inscripción, no pueda instarse la ineficacia de una modificación estructural traslativa. Esta previsión afecta a cualquier acción que pretenda la ineficacia de la modificación estructural, no sólo la nulidad, sino también la rescisión concursal, que, como hemos expuesto, legalmente conlleva la nulidad del acto objeto de rescisión (art. 73.1 LC). De hecho, el art. 47.1 LME emplea el término «impugnación», que es más amplio que el de nulidad, para abarcar cualquier acción que pretenda la ineficacia de la modificación estructural una vez inscrita en el Registro Mercantil.

Stock option plan y despido improcedente, Sentencia 576/2006 del TSJ Madrid

Der Mandrill - Franz Marc
En anteriores entradas como “Fases de un stock option plan o plan de incentivos” y “¿Qué son los stock option plan y cómo usarlos?” ya hemos visto qué son los stock options plan o planes de opción de compra sobre acciones o participaciones sociales.

Este tipo de planes es muy habitual, especialmente con altos directivos y administradores en grandes y medianas empresas, así como con directivos y empleados en startups. De hecho en las empresas de nueva creación y, especialmente, en empresas tecnológicas, estos planes están siendo muy utilizados, debido a que entre los ingenieros y programadores hay mucha rotación, por lo que con estos instrumentos se busca premiar la permanencia en la empresa.

El problema del uso cada vez más expandido de estos instrumentos, es que en muchas ocasiones se suscriben planes de incentivos mal planteados y/o mal redactados. Este hecho es especialmente preocupante, por cuanto la obtención de la condición de socio de beneficiarios no deseados de forma sobrevenida, puede perjudicar mucho los intereses sociales. Además, de estos planes pueden surgir derechos laborales o el deber de entregar acciones o participaciones en casos donde se creía que no aplicaba.

Una de las circunstancias más relevantes en estos casos surge con los despidos improcedentes. Para entender el funcionamiento de los stock option plans ante despidos improcedentes podemos hacer referencia a la Sentencia 576/2006, de 27 de septiembre, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

En los stock option plan es muy habitual que se fije un período mínimo inicial en el que el beneficiario debe permanecer como empleado, directivo o colaborador de la empresa. De no alcanzar este período mínimo el beneficiario no obtiene el derecho a adquirir ninguna acción o participación social.

Para la correcta redacción de estos planes, es importante diferenciar los distintos casos que pueden darse: despido procedente, despido improcedente, despido nulo, baja voluntaria, incapacidad, jubilación, incumplimiento de sus obligaciones (casos de bad leaver), etc.

El siguiente extracto de la Sentencia del TSJ Madrid contempla la posibilidad de limitar el derecho de opción de compra en caso de despido improcedente, pero ello debe contemplarse en el stock option plan:

De lo expuesto anteriormente se desprende que existe una diferencia sustancial entre el supuesto que examinó la sentencia del Tribunal Supremo ya que en aquel supuesto no se contemplaba extinción por despido improcedente mientras que en los presentes autos sí se prevé, pues en el apartado a) antes mencionado se establece que el titular de la opción cuya relación laboral se extinguiera por un motivo que no obedeciera a justa causa, o lo que es lo mismo, por despido improcedente, podrá ejercitar la opción siempre y cuando se realice en los tres meses inmediatamente siguientes a la extinción del contrato y a la expiración de la vigencia de la opción si en la finalización con anterioridad al período de tres meses según lo previsto en el párrafo quinto, en el apartado b) se establece que el titular de la opción cuando la relación se extinga por fallecimiento, jubilación o discapacidad del titular la podrá ejercitar en el plazo de un año a partir de la extinción del contrato o la fecha en que la vigencia de la opción expire y; finalmente establece la pérdida de la opción si el contrato se extingue por justa causa, añadiéndose en el párrafo d) que "sin perjuicio de cualquier otra disposición del presente contrato, ninguna opción (ni parte de la misma) que no se haya podido ejercer en el momento de la finalización de la relación laboral podrá ejercerse ni pasar a ser ejercible. Ninguna disposición de este párrafo 4 pretende ni permitirá el ejercicio de la opción en la medida en que dicha opción no se haya podido ejercitar en el momento de finalizar la relación laboral", por lo que en el presente caso para todos los supuestos en que la extinción del contrato sea involuntaria y se deriven de despido improcedente, jubilación, fallecimiento o discapacidad establece expresamente el correspondiente plazo para el ejercicio de las opciones sobre acciones que en el caso del actor era de tres meses desde la extinción y no se ha cumplido, por lo que debe desestimarse el recurso formulado y confirmarse la sentencia de instancia». En el presente caso el plan de incentivos es el mismo que el de la sentencia de esta Sala mencionada y como refleja en tal resolución sí que se establece el plazo para el ejercicio de las opciones sobre acciones cuando la extinción del contrato sea voluntaria o involuntaria y se derive de despido improcedente, que es el mismo de tres meses desde la extinción y no se ha cumplido, por lo que debe desestimarse el recurso formulado y confirmarse la sentencia de instancia.

Fases de un stock option plan o plan de incentivos

La Modiste (The Milliner) - Gino Severini
En una entrada anterior titulada “¿Qué son los stock option plan y cómo usarlos?” vimos una introducción a estos planes de incentivos para la concesión de derechos de opción de compra sobre acciones o participaciones. Para complementar esa entrada, pasamos a destacar las fases o períodos principales en los que se dividen estos planes. En la práctica caben muchas formas de instrumentar estas fases, pero servirá para entender el funcionamiento.

La primera fase es la de concesión. En la fase de concesión las partes suscriben el acuerdo que determina el número de acciones o participaciones a conceder, precio de ejercicio, condiciones para poder ejercer el derecho de opción de compra, etc. En esta fase hallamos la aprobación del Reglamento general del plan de incentivos, aprobado por la junta general, la suscripción del plan o planes de incentivos entre la sociedad y el beneficiario o beneficiarios i otros documentos instrumentales, como cartas de notificación y demás.

En la fase de concesión es esencial que la junta general valore si quiere que los beneficiarios sean socios de forma indefinida o si solo les quiere conceder acciones o participaciones en casos determinados de venta o fusión de la empresa con un tercero. También es esencial que fijen muy bien las condiciones a cumplir para adquirir los derechos.

En la segunda fase hallamos el llamado período de maduración. Durante el período de maduración el beneficiario o beneficiarios pueden ir adquiriendo derechos de compra de forma progresiva (por ejemplo cada mes, trimestre, etc. se les reconocen determinado número de derechos de opción de compra, pero aún no pueden ejercerlos). Además, suele ser habitual que en el período de maduración se incluya un período de carencia. El período de carencia normalmente establece que, el empleado o directivo debe trabajar para la compañía durante determinado plazo de tiempo para que los derechos de opción de compra maduren. Es decir, si abandona la compañía antes de este período, no podrá ejercer las opciones de compra. Este punto es especialmente delicado y según cómo se redacte el plan de incentivos, habrán implicaciones laborales y mercantiles distintas.

La tercera fase es la de ejercicio. Superado el período de maduración, ya sea tras un año, dos, tres, o más, cada beneficiario puede ejercer su derecho de opción de compra por el precio acordado. El ejercicio de los derechos puede ser en un único acto o en varios. Por ejemplo, Se puede pactar que tras un año de permanencia (período de carencia) el beneficiario, en tanto continúe siendo trabajador de la compañía, cada mes de enero pueda adquirir determinado número de acciones.

El stock option plan puede establecerse de tal modo que los beneficiarios no sean socios de forma indefinida, de este modo se evita complicar la gestión de la sociedad. Para ello se puede establecer que el ejercicio de los derechos de compra se produzca cuando la compañía vaya a ser transmitida a un tercero. De este modo, el beneficiario justo antes de la venta de la compañía adquiere las acciones o participaciones y, seguidamente vende al tercero, estando obligado a ello por estar así contemplado en el propio plan de incentivos.

Manifestaciones y garantías como instrumento complementario del régimen civil contractual

Whistlejacket - George Stubbs
En entradas anteriores como “Manifestaciones y garantías en las compraventas de empresa, introducción”, vimos que el uso de las manifestaciones y garantías procedentes del common law, sirve para evitar las incertidumbres del régimen del saneamiento por vicios ocultos y evicción del Código Civil (CC). Sin embargo, este instrumento importado no deja sin efecto el régimen común propio, más bien lo complementa facilitando la valoración de los vicios que pudieran existir.

El problema de usar las manifestaciones y garantías, es que una mala redacción de las mismas puede resultar perjudicial, tal y como vimos en “SAP Barcelona 229/2009 de 7 de mayo, sobre manifestaciones y garantías en las compraventas de empresas”. En este caso, vimos que la falta de previsión de determinada manifestación permitió al vendedor no responder por determinado hecho que redujo el valor de la empresa adquirida.

A pesar de ello, no todo debe estar contemplado en el contrato de compraventa, de modo que, la existencia de omisiones dolosas por parte del vendedor seguirán siendo causa de responsabilidad. Sin embargo, en los contratos de compraventa de acciones o participaciones sociales, la omisión de determinadas características del negocio puede quedar fuera de la responsabilidad del vendedor, debido a que el objeto adquirido son los valores representativos del capital social. Como consecuencia de ello, la descripción del negocio, las características del mismo y las manifestaciones y garantías del vendedor sobre el negocio son esenciales y, por lo tanto, no hay que centrarse solamente en las acciones o participaciones sociales. En este sentido, cabe destacar que la jurisprudencia ha desestimado reclamaciones de compradores por entender que el objeto de compraventa eran los valores representativos del capital social de la sociedad, no las características del negocio titularidad de la sociedad.

Las manifestaciones y garantías sirven para complementar el régimen legal civil y dejar constancia escrita de actos que pueden quedar cubiertos, especialmente, por los arts. 1269 y 1270 CC, que establecen:

Artículo 1269. Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.
Artículo 1270. Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios.

En relación con las omisiones y las responsabilidades resultantes que puedan surgir de las manifestaciones y garantías del vendedor destacan los arts. 1484 y 1485 CC, que establecen:

Artículo 1484. El vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella; pero no será responsable de los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no lo estén, si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos.
Artículo 1485. El vendedor responde al comprador del saneamiento por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, aunque los ignorase. Esta disposición no regirá cuando se haya estipulado lo contrario, y el vendedor ignorara los vicios o defectos ocultos de lo vendido.

El uso de las manifestaciones y garantías elimina la carga de la prueba del comprador respecto a las omisiones dolosas del vendedor. Además, también permite ampliar el plazo de reclamación del comprador, debido a que las acciones que emanan de los vicios ocultos caducan a los 6 meses (art. 1490 CC). Por el contrario, el plazo de prescripción de las acciones para reclamar las indemnizaciones resultantes de manifestaciones y garantías es de 5 años (art. 1964.2 CC) y el de la acción para rescindir el contrato, si los incumplimientos se refieren a elementos esenciales,  es de 4 años (art. 1299 CC).

Otro aspecto relevante a tener en cuenta, es que las actuaciones previas a la compraventa realizadas por el comprador pueden afectar la aplicación de las manifestaciones y garantías. En este sentido, la falta de cautela de la compradora puede resultar en la pérdida del derecho a reclamar daños y perjuicios, de allí que la ejecución de due diligence sobre la empresa a adquirir sea un elemento clave a compaginar con la posterior redacción de las manifestaciones y garantías.

Resolución de la DGRN de 15 de noviembre de 2016, sobre el valor razonable del derecho de adquisición preferente en sociedades de capital

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 15 de noviembre de 2016, resuelve sobre la inscripción del siguiente artículo de los Estatutos sociales de una sociedad limitada, referidos a las transmisiones inter vivos, a título oneroso o gratuito:

El derecho de adquisición preferente se ejercitará por el valor razonable de las participaciones de cuya transmisión se trate, que será el menor de los dos siguientes: el precio comunicado a la sociedad por el socio transmitente, o el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta. En los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el valor razonable coincidirá con el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta.

La registradora deniega la inscripción debido que obligar al socio saliente a transmitir sus participaciones sociales por el valor que resulte del último balance aprobado por la junta general, puede vulnerar el derecho del socio a obtener el valor razonable de sus participaciones.

La DGRN repasa la normativa contable, de la que se aprecia que el valor contable normalmente no responderá al valor razonable de las participaciones sociales, debido a que se trata de un método de valoración estático. Es decir, para obtener el valor razonable normalmente hay que acudir a métodos de valoración dinámicos y solo en casos como la disolución y liquidación de la compañía un método estático responderá mejor. Sin embargo, en el presente caso el artículo de los Estatutos fue aprobado por unanimidad de los socios. Además, la DGRN dice que de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) y del Reglamento del Registro Mercantil (RRM), no se observa una prohibición a usar el valor contable.

Para resolver la DGRN se centra en la idea de que el valor atribuido a las participaciones no debe hacer del socio un “prisionero” de la sociedad, al ver que la contraprestación a recibir sea demasiado baja respecto a su valor razonable:

Este mismo Centro Directivo ha entendido que los «límites dentro de los cuales han de quedar encuadradas las restricciones estatutarias a la transmisibilidad de las acciones cobran especial importancia respecto de la fijación del precio que los titulares del derecho de adquisición preferente en que tales restricciones se traduzcan habrán de satisfacer en caso de discrepancia sobre tal importe con el accionista afectado. En este extremo, según el criterio de esta Dirección General (cfr., por todas, la Resolución de 20 de marzo de 2001), debe admitirse la validez de la cláusula estatutaria siempre que, por asegurar al accionista la razonable posibilidad de transmitir sus acciones, no pueda entenderse que le convierta en una suerte de «prisionero de sus títulos». Así, una cláusula que por el sistema de fijación de dicho precio impida, prima facie, al accionista obtener el valor razonable de las acciones ha de reputarse nula conforme al artículo 63.2 de la Ley de Sociedades Anónimas [actualmente, artículo 123.2 de la Ley de Sociedades de Capital] en tanto en cuanto haga prácticamente intransmisible la acción. Éste es el sentido que, en consideración a su rango normativo, debe darse a la norma del artículo 123.6 del Reglamento del Registro Mercantil y, por ende, no pueden proscribir los pactos que, amparados en la autonomía de la voluntad de los socios, no contradigan el mencionado precepto legal» (Resolución de 1 de diciembre de 2003).
(…)
Una cláusula como la que se rechaza en la calificación impugnada no puede reputarse como prohibición indirecta de disponer, pues no impide «ex ante» y objetivamente obtener el valor razonable, o un valor que será más o menos próximo a aquél según las circunstancias y los resultados de la sociedad así como del hecho de que se hayan retenido o no las ganancias. Por ello, no puede afirmarse que la cláusula debatida tenga objetivamente carácter expropiatorio o sea leonina para el socio transmitente. Y, aun cuando en el momento de realizar la transmisión el valor contable fuera inferior al valor razonable, tampoco puede afirmarse que comporte enriquecimiento injusto o sin causa en favor de los restantes socios o de la sociedad, en tanto que responde a lo pactado y aceptado previamente por todos los socios.
En el presente caso, el acuerdo debatido ha sido adoptado por unanimidad de los socios en junta general universal, por lo que se cumple el requisito establecido en el citado artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil para la inscripción del «pacto unánime de los socios de los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales previstas para el caso de transmisiones “inter vivos” o “mortis causa”.

En definitiva, la DGRN acepta el derecho de adquisición preferente, pero respecto al derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad (no de los socios), sí podría haberse denegado, sin embargo, no se alegó y queda fuera del recurso resuelto:

No obstante, no puede desconocerse que la cláusula estatutaria debatida atribuye un derecho de adquisición preferente no sólo a los socios sino también a la sociedad y como ha reiterado esta Dirección General (vid., por todas la Resolución de 28 de enero de 2012), han de rechazarse todos aquellos sistemas de tasación que no respondan de modo patente e inequívoco a las exigencias legales de imparcialidad y objetividad. En el presente caso el sistema establecido no garantiza el cumplimiento de tales exigencias si el derecho de adquisición preferente es ejercitado por la sociedad, en tanto en cuanto el valor contable depende del balance aprobado por la junta general. Pero tal objeción no ha sido expresada en la calificación impugnada (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria).

De esta Resolución extraemos que la posibilidad de inscribir determinados acuerdos, que se alejan de la normativa supletoria de la LSC y el RRM, hacen que sea muy importante que los socios entrantes revisen detalladamente el articulado de los Estatutos sociales de la compañía en la que pretenden obtener la condición de socio. No sería de extrañar, que la eventual entrada de un futuro socio en la S.L. afectada por esta Resolución, solicitara para su inversión en ella que antes, o en unidad de acto con su entrada, se modificara la cláusula admitida por la DGRN.

Funciones y responsabilidades del Secretario consejero, o no consejero, del Consejo de Administración

The Skating Minister - Henry Raeburn
El Secretario del Consejo de Administración es la persona encargada, históricamente y como función más visible, de redactar el Acta de la reunión del Consejo de Administración y certificar el contenido de la misma, junto al visto bueno del Presidente del Consejo de Administración. Sin embargo, también debe conservar la documentación del Consejo y velar por el cumplimiento nomrmativo y estatutario del Consejo. En todo Consejo de Administración debe haber, al menos, un Secretario y, además, se puede nombrar un Vicesecretario (o varios), por si el anterior no pudiera acudir a la reunión.

El Secretario del Consejo de Administración puede ejercer este cargo de forma cumulativa con la de consejero, en cuyo caso, asumirá también las funciones propias de estos cargos, o ejercer el cargo como no Secretario no consejero.

El nombramiento del Secretario del Consejo de Administración es una competencia del propio Consejo, no de la Junta General.

Hay que tener en cuenta que el Secretario del Consejo de Administración no es la misma figura que el Secretario de la Junta General de socios o accionistas. El cargo de Secretario de la Junta General se ejerce a los únicos efectos de redactar el Acta que transcribe los acuerdos aprobados (o no) y las intervenciones pertinentes, en su caso. A pesar de ello, es habitual que el Secretario del Consejo sea nombrado al inicio de cada Junta General como Secretario de dicha junta también. Nótese que el Secretario de la Junta debe nombrarse al inicio de cada una de sus reuniones, mientras que el Secretario del Consejo ejerce el cargo de forma permanente en tanto esté vigente su cargo, no requiriendo aprobación al inicio de la sesión.

Respecto a las funciones del Secretario del Consejo, vale la pena destacar el art. 529 octies de la Ley de Sociedades de Capital (introducido por la Ley 31/2014), que establece:
Artículo 529 octies. Secretario del consejo de administración.
1. El consejo de administración, previo informe de la comisión de nombramientos y retribuciones, designará a un secretario y, en su caso, a uno o a varios vicesecretarios. El mismo procedimiento se seguirá para acordar la separación del secretario y, en su caso, de cada vicesecretario. El secretario y los vicesecretarios podrán o no ser consejeros.2. El secretario, además de las funciones asignadas por la ley y los estatutos sociales o el reglamento del consejo de administración, debe desempeñar las siguientes:a) Conservar la documentación del consejo de administración, dejar constancia en los libros de actas del desarrollo de las sesiones y dar fe de su contenido y de las resoluciones adoptadas.b) Velar por que las actuaciones del consejo de administración se ajusten a la normativa aplicable y sean conformes con los estatutos sociales y demás normativa interna.c) Asistir al presidente para que los consejeros reciban la información relevante para el ejercicio de su función con la antelación suficiente y en el formato adecuado.
El art. 529 octies LSC se refiere al Consejo de Administración de sociedades cotizadas, pero la figura tiene las mismas funciones y responsabilidades con independencia del tipo de sociedad.

Debido a estas funciones referidas a la supervisión del cumplimiento legal del Consejo, el Secretario del Consejo debe tener un mínimo de conocimientos jurídicos. Otro elemento relevante a considerar, es que los propios consejeros pueden responder por la buena o mala elección del Secretario del Consejo, por “culpa in eligendo”). En contraposición, el Secretario puede responder por “culpa in vigilando” respecto a los consejeros.

Con su facultad certificante (respecto a los acuerdos del Consejo de Administración), el Secretario asume la competencia de dar fe societaria de los acuerdos de este órgano, con el control del Presidente del Consejo gracias al requisito de doble firma, Secretario más Presidente. Un uso inadecuado de esta facultad certificante daría lugar a responsabilidad ante el Consejo, socios y demás perjudicados, según el caso.

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