Delegaciones de voto (proxy) y asesores de voto (proxy advisors)

Retrieving the stern boat - Andreas Achenbach
Las delegaciones de voto (proxy) y los asesores de voto (proxy advisors) son dos figuras importantes del derecho societario. Si bien, los proxy advisors tienen relevancia sólo en caso de sociedades cotizadas, mientras que las delegaciones de voto son relevantes en todo tipo de sociedad.

Los proxy advisors son entidades o personas que prestan servicios de asesoramiento a socios con derecho a voto, sobre el sentido del voto en determinados acuerdos. Es decir, ayudan a los socios a decidirse sobre qué opción les puede beneficiar más en una votación, a fin de votar a favor, en contra o abstenerse. La relevancia de los proxy advisors desde el punto de vista jurídico se debe a varios aspectos y, principalmente a: su transparencia, los posibles conflictos de interés y a la posibilidad de que estas recomendaciones sean consideradas una prestación de servicios de inversión, actividad que está reservada a determinadas entidades autorizadas previamente por la CNMV.

Si bien este tipo de servicios podría usarlo cualquier accionista de una sociedad cotizada, en la actualidad este tipo de servicios sólo suelen contratarlo los inversores institucionales, que son los inversores que gestionan fondos (en este caso acciones) de terceros, como: fondos de pensiones, instituciones de inversión colectiva, entidades de crédito, sociedades de valores, etc.

Los proxy advisors además de asesorar sobre el sentido del voto, también pueden acudir y votar en nombre del socio en la junta general, es decir, también puede actuar con una delegación de voto. De hecho, las delegaciones de voto pueden ser un instrumento para la consecución de operaciones de fusión y adquisición de empresas (M&A). El uso de las delegaciones de voto para la adquisición de empresas se conoce como proxy contest. Por ejemplo, cuando un interesado en adquirir una compañía recibe la oposición del órgano de administración, este interesado puede continuar el intento de adquisición con la hostilidad de sus administradores o intentar sustituirlos por un equipo gestor favorable a la operación, mediante la obtención de delegaciones de voto.

En el marco de una solicitud pública de representación en sociedades anónimas, como puede ocurrir en un proxy contest, hay que tener en cuenta ciertas particularidades contempladas en el art. 186 LSC:

1. En las sociedades anónimas en el caso de que los propios administradores, las entidades depositarias de los títulos o las encargadas del registro de anotaciones en cuenta soliciten la representación para sí o para otro y, en general, siempre que la solicitud se formule de forma pública, el documento en que conste el poder deberá contener o llevar anejo el orden del día, así como la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y la indicación del sentido en que votará el representante en caso que no se impartan instrucciones precisas.
2. Por excepción, el representante podrá votar en sentido distinto cuando se presenten circunstancias ignoradas en el momento del envío de las instrucciones y se corra el riesgo de perjudicar los intereses del representado. En caso de voto emitido en sentido distinto a las instrucciones, el representante deberá informar inmediatamente al representado, por medio de escrito en que explique las razones del voto.
3. Se entenderá que ha habido solicitud pública cuando una misma persona ostente la representación de más de tres accionistas.
4. Lo dispuesto en este artículo será de aplicación a los miembros del consejo de control de una sociedad anónima europea domiciliada en España que haya optado por el sistema dual.

Si bien este art. 186 LSC se refiere a las S.A. cabe entender que en el muy remoto caso de que se produjera en una S.L., le sería de aplicación analógica este artículo.

El intento de acumular votos por parte del interesado en adquirir una compañía puede contrarrestarse con la solicitud de delegaciones de voto por parte del órgano de administración, en cuyo caso, podrían aplicar los deberes de abstención por conflicto de interés. En la práctica, estos administradores pueden actuar a través de terceros que se posicionan también en contra de la operación de M&A.

La delegación de voto es, como ya hemos visto, el otorgamiento de un poder por parte del socio titular de derechos de voto a favor de un tercero para que asista y vote en su nombre en la junta general. Existe una discusión jurídica relevante referida a la posibilidad de disgregar el derecho de voto de la condición de socio, debido a los conflictos de interés que puede provocar que una persona tenga la condición de socio (con los derechos económicos como los dividendos) y otra tenga adquirido el derecho de voto. Para evitar este conflicto de interés, la normativa española contempla la necesidad de que la persona que ejerce el derecho de voto en nombre del socio tenga un poder especial para cada junta general, o un poder en escritura pública para administrar todo el patrimonio del socio. En este sentido, el art. 183 LSC establece:

1. El socio sólo podrá hacerse representar en la junta general por su cónyuge, ascendiente o descendiente, por otro socio o por persona que ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional.
Los estatutos podrán autorizar la representación por medio de otras personas.
2. La representación deberá conferirse por escrito. Si no constare en documento público, deberá ser especial para cada junta.
3. La representación comprenderá la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado.

Además, el art. 185 LSC establece que toda representación es siempre revocable. Debido a estas cuestiones destacadas, la sindicación de los votos en España debe apoyarse con instrumentos que refuercen la sindicación de votos, mediante prendas, usufructos, comunidades de bienes y otras figuras con efectos similares.

A diferencia de lo ocurrido con la representación que es siempre revocable, la delegación del voto mediante cesión del derecho de voto, o de todos los derechos políticos, sí podría ser realizada de forma irrevocable. En la Sentencia de 12 de noviembre de 2014 el Tribunal Supremo se posicionó a favor de esta posibilidad, ya sea en virtud de cuna cesión de derechos gratuita u onerosa. En este sentido ya vimos la entrada “Separación entre la condición de socio y el derecho a votar”, donde se destacaron dos sentencias favorables a la delegación del voto, por un lado la STS 616/2012 de 23 de octubre y, por otro lado, la SAP Barcelona 394/2010, de 17 de noviembre.

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