La Resolución de la DGRN de 15 de septiembre de 2008, sobre el nombramiento de administradores por determinados socios

Canal en Hollande - Guillaume Vogels

La Resolución de la DGRN de fecha 15 de septiembre de 2008 trata sobre la creación de clases de participaciones sociales para regular el nombramiento de los administradores de una sociedad. Tal y como anuncia la propia DGRN, el objeto de esta Resolución es, únicamente, la admisibilidad o no de una cláusula estatutaria que crea una clase de participaciones sociales que atribuye a su conjunto (al conjunto de esta clase), el derecho a elegir a un miembro del órgano de administración, sea éste un consejo, administradores mancomunados o administradores solidarios, y con independencia del valor nominal y peso de las mismas en el capital social.

La cláusula estatutaria objeto de la Resolución establece lo siguiente:

“Artículo 5. Capital. 5.1 El capital social se fija en seis millones mil (6.001.000) euros, íntegramente suscrito y desembolsado, representado por las siguientes participaciones sociales agrupadas en dos clases: Clase A y Clase B. 5.1.1.A La clase A está integrada por cuatro (4) participaciones sociales acumulables e indivisibles de doscientos cincuenta (250) euros de valor nominal cada una de ellas, numeradas de la 1 a la 4, ambas inclusive, y atribuyen, en su conjunto, cualquiera que sea, en cualquier momento de la vida de la sociedad, su número y/o valor nominal, y el capital social de la compañía, los siguientes derechos y privilegios económicos: A ostentar y ejercer el 5 % de los derechos económicos de la sociedad. A percibir el 5 % del derecho sobre el dividendo correspondiente a cada ejercicio social. A percibir el 5 % de la cuota de liquidación. A percibir el 5 % de cualquier cantidad o derecho con contenido económico que por cualquier otro concepto diferente de los dividendos o cuota de liquidación se distribuya o acuerde distribuir a los socios.

Quedan incluidos en los anteriores derechos o privilegios económicos los que correspondan a cada una de las participaciones sociales por su valor nominal. Los citados derechos económicos corresponden al conjunto de las participaciones de la Clase A, cuyos titulares distribuirán aquéllos en proporción a su participación en la sociedad. Dicho porcentaje del 5 % lo ostentarán siempre los socios de la Clase A en todo caso y cualquiera que sea el importe y el valor nominal del conjunto de esa clase de participaciones sociales, tanto si se amplía o reduce el número y/o valor nominal de cada una de ellas como cualquiera que sea el capital social total de la sociedad y el número y/o valor nominal de las restantes participaciones sociales o clases de éstas diferentes de la Clase A en que esté representado el capital social de la compañía.

(…)

La cláusula estatutaria objeto de este recurso trata de atender a la finalidad de que un grupo de socios tenga siempre representación en el órgano de administración, pero lo hace por vía diversa. Constituye o crea una clase de participaciones a las que, junto a unos amplísimos derechos económicos de carácter colectivo, se atribuye «en su conjunto» el derecho a elegir a un miembro del órgano de administración, sea éste colegiado o esté formado por administradores mancomunados o solidarios. Los problemas que una cláusula de este tipo ofrece son evidentes, pues, en primer término, viene a establecer una asociación forzosa y de carácter indefinido entre los socios titulares de las participaciones sociales de la indicada clase, los cuales habrán de actuar conjuntamente para designar un administrador (sin que se especifique si el acuerdo dentro de esa clase de participaciones ha de ser unánime o mayoritario). En definitiva, según sus términos literales, viene a imponer a los socios titulares de esta clase de participaciones la obligación de actuar siempre conjuntamente en la designación de una persona como miembro del órgano de administración, y simultáneamente, al no mencionar sus derechos individuales de voto – como, en cambio, sí hace con la Clase B de participaciones– parece privarles de ellos; privación que es la que prevé el artículo 7 del Real Decreto 821/1991 de 17 de mayo para el nombramiento de los restantes miembros del Consejo, pero que en la Sociedad Anónima tiene un límite temporal (el de la duración del administrador nombrado), mientras que en el esquema societario previsto en este supuesto sería –conforme al artículo 28 de los estatutos sociales– de carácter indefinido. Además, al sentar como derecho el de designar un administrador (siempre que el órgano sea pluripersonal), cualquiera que sea, en cualquier momento de la vida de la sociedad, el número y valor nominal de las participaciones sociales, así como el capital social de la compañía, altera el principio legal de adopción de acuerdos por mayoría en del seno de la Junta General; mayoría que, como se ha indicado, puede formarse otorgando a las participaciones sociales derechos de voto unitarios o múltiples, pero sin que se permita a los socios modificar el mencionado principio mayoritario y sustituirlo por uno muy similar al de designación directa prohibido por la Ley.”

En el caso concreto la DGRN confirma la no inscripción de la cláusula estatutaria por la redacción de la misma, no por no ser posible lograr que determinados socios de una S.L. tengan derecho a nombrar a determinado miembro del Consejo de Administración, sino porqué, tal y como se hizo, se creaba un sistema que suponía la designación directa de los mismos. Es decir, el establecimiento de una cláusula estatutaria de este tipo debe respetar el papel de la Junta General como órgano competente para nombrar a los administradores de la sociedad. Para ello, la redacción debe hacer usando el voto plural o mediante clases de participaciones y consejeros, dejando constancia del derecho de voto a favor del resto de clases de participaciones sociales.

Debido a la complejidad de estas cláusulas de atribución de derechos de nombramiento, así como las distintas posiciones doctrinales al respecto, en la práctica su establecimiento se suele incluir en pactos de socios, en lugar de cláusulas estatutarias. En caso de ser necesaria la inclusión en Estatutos Sociales, el criterio del Registrador Mercantil será determinante.