Directiva 2019/1023 sobre marcos de reestructuración preventiva, planes de reestructuración y distressed M&A

 

Le Pont de l'Europe - Gustave Caillebotte

En relación con la Directiva UE 2019/1023, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, vimos ya algunos aspectos en esta entrada y esta otra. Esta Directiva debe ser transpuesta por parte de los Estados miembro, como muy tarde, en junio de 2021.

En esta entrada nos centraremos en algunos aspectos relacionados con la reestructuración preventiva y su relación con las operaciones de M&A gracias a los planes de reestructuración.

La Directiva 2019/1023 regula el momento previo a la situación de insolvencia, que en la versión inglesa se denomina “likelihood of insolvency” y en la versión española se denomina como “insolvencia inminente”. Esta traducción es desafortunada, al confundir el concepto de situación de probabilidad de insolvencia con la situación de insolvencia inminente de la Ley Concursal española. No entraremos ahora en detalle sobre esta cuestión, pero es importante tenerlo en cuenta y, es deseable que una vez se apruebe la transposición en el ordenamiento interno se resuelva este problema terminológico para no confundir conceptos.

A pesar de ello, sí queda claro que la Directiva 2019/1023 pretende que sean los Estados miembro quienes regulen expresamente procedimientos dirigidos a afrontar la reestructuración de las empresas en dificultades económicas, con carácter previo a alcanzar la situación de insolvencia. En este sentido, el art. 4 de la Directiva obliga a los Estados miembro a regular procedimientos para actuar en esta situación de probabilidad de insolvencia, con el fin de evitar el concurso de acreedores. Estos procedimientos de actuación temprana pueden regularse tanto dentro del marco judicial como del extrajudicial.

Estos procedimientos se dirigen principalmente a la consecución de planes de reestructuración (acuerdos de reestructuración), cuyo contenido se contempla en el art. 8 de la Directiva.

Como ya vimos en anteriores entradas, la Directiva busca  clasificar a las partes afectadas en distintas clases, con el fin de que estas clases puedan votar por separado sobre su aceptación u oposición al plan de reestructuración. Para la clasificación de los acreedores (o partes afectadas), debe reflejar los distintos intereses de cada comunidad afectada.

La norma general es que el número de clases se aumente respecto de la práctica habitual en la mayoría de Estados miembro, como es el caso de España. A pesar de ello, los Estados miembro cuando realicen la transposición pueden optar por excluir del derecho de voto a: (i) tenedores de participaciones/acciones, (ii) los acreedores con créditos inferiores en rango a los ordinarios sin garantía (los subordinados), o, (iii) cualquier persona relacionada con el deudor.

En cuanto a la exclusión del derecho de voto de estas partes, los Estados miembro deberán tener en cuenta que su decisión puede afectar al mercado de su jurisdicción, haciéndolo más o menos atractivo para las empresas y los inversores.

En cuanto a los planes de reestructuración deben ser aprobados por la mayoría de cada clase para afectar a esta. Sin embargo, se regula también la posibilidad de una reestructuración forzosa entre clases. Con esta medida, se abre la puerta a la ejecución de adquisiciones de empresa mediante acuerdos de reestructuración forzosos. En estos supuestos, además de los requisitos generales del plan de reestructuración, es necesario que el plan sea aprobado por la mayoría de las categorías de voto afectadas (al menos una de estas categorías debe ser acreedor garantizado o de rango superior a los ordinarios) o, de no cumplirse este requisito, sea aprobado por al menos una de las clases afectadas o perjudicadas que no reciban ningún pago ni interés (cada Estado miembro puede ampliar este número y pedir la aprobación de más de una clase para estos casos). El plan también debe cumplir con la regla de la prioridad absoluta (ningún acreedor puede recibir más del 100% del valor de su crédito ni puede cobrar antes respecto de su rango). Recordemos que entre las normas generales del plan de reestructuración están las siguientes: que sea aprobado por la mayoría, que este plan forzoso para una clase disidente cumpla con la prueba del interés superior de los acreedores que no perjudique injustificadamente a los afectados y sea razonablemente viable.

Por lo tanto, debemos distinguir dos casos distintos. El primer caso es el referido a la ejecución forzosa de planes de reestructuración aprobados por una clase respecto de los acreedores de esa clase que votaron en contra. Es decir, si la mayoría de los acreedores de una clase vota a favor de un plan que afecta a dicha clase, este plan puede afectar a los acreedores disidentes de la misma. Sin embargo, también se contempla como segundo caso a la posibilidad de afectar a los acreedores de una clase que votó en su mayoría en contra del plan de reestructuración que también les afecta.

La Directiva permite a los Estados miembro excluir a los tenedores de participaciones o acciones del régimen de adopción y ejecución forzosa de los planes de reestructuración, pero por contra, ello no puede suponer que estos tenedores puedan impedir u obstaculizar injustificadamente la adopción y ejecución de un plan de reestructuración. Nuevamente, sobre esta materia cada Estado miembro deberá ser muy consciente que la decisión que tome al respecto puede incrementar la competitividad de su jurisdicción o provocar que ésta sea menos atractiva tanto para las empresas como los inversores.

Gracias al funcionamiento de estos planes de reestructuración, se facilita la posibilidad de realizar capitalizaciones de créditos para la toma del control de compañías en dificultades. En este sentido y, debido a la regla de la prioridad absoluta de la Directiva, cobra especial relevancia la valoración de la empresa y determinar el papel de los socios a la vista de su valor de liquidación. Sin embargo, para comprender el alcance de estos planes de reestructuración con cambio de control, es necesario esperar y ver la transposición que finalmente se realice de la Directiva y, especialmente, respecto de temas como la afectación de los tenedores de participaciones/acciones o la necesidad de aprobación en las ejecuciones forzosas entre clases de una o más clases perjudicadas.

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