La organización del órgano de administración tras una ronda de inversión (mayorías reforzadas en start-ups y scale-ups)

Le Roi et la Reine entourés de Nus vites - Marcel Duchamp

La organización del órgano de administración de una start-up (o scale-up) suele iniciarse con la estructura más sencilla posible, compuesta por un administrador único (el fundador) o con varios administradores solidarios (co-fundadores). Sin embargo, con la primera ronda de inversión, entra en juego el debate sobre si debe mantenerse dicha estructura, a fin de mantener su mayor simplicidad y agilidad, o modificarse dicha estructura por un consejo de administración, o bien, por varios administradores mancomunados.

En el caso de administrador único o solidarios, cada administrador puede representar a la sociedad individualmente, con su sola firma. Con los administradores mancomunados, se requiere la firma de, al menos, dos o más de los administradores nombrados. Finalmente, con el consejo de administración, la representación requiere aprobación colegiada de dicho órgano. En todo caso, siempre existe la posibilidad de otorgar poderes a uno de los administradores para determinados casos, así como el nombramiento de uno o varios consejeros delegados en caso de consejo de administración.

Si bien, existen las distintas formas mencionadas de estructurar el órgano de administración, la negociación de mayor peso sobre esta materia durante una ronda de inversión reside en cómo regular las mayorías reforzadas del consejo de administración (en caso de haberlo), o de los derechos de veto del inversor (o inversores) en determinados casos donde el órgano de administración no sea un consejo de administración. Valga decir, que el uso de derechos de veto individuales en favor de uno o varios inversores, suele verse sólo en las primeras rondas de inversión. Lo más habitual, es el uso de materias reforzadas, como vimos ya en esta antigua entrada de 2017.

Cuando el órgano de administración se constituye como consejo de administración, la mayoría reforzada funciona de manera que, para los acuerdos sujetos a la mayoría reforzada, su aprobación requiere no sólo la aprobación de la mayoría de consejeros, sino también de los consejeros nombrados por el inversor o inversores que han solicitado y conseguido incluir este tipo de mayoría. En el caso del derecho a veto existente cuando no hay consejo de administración, este funciona de manera en que el administrador o administradores solidarios requieren del consentimiento del inversor o inversores para tomar determinada decisión. Valga decir, que el sistema enfocado con vetos se puede conseguir compaginando un sistema de administración con administradores solidarios y mancomunados, de modo que determinadas materias estén sujetas a acuerdo de uno o varios administradores, o bien, vía uso de poderes.

En cuanto a las rondas de inversión pre-seed y seed, el fundador puede conseguir evitar la constitución de un consejo de administración, pero a partir de la serie A se observan pocas start-ups donde este tipo de estructura no se implemente.

En todo caso, no debe confundirse la existencia de mayorías reforzadas del órgano de administración, con las mayorías reforzadas de la junta general de socios (sobre estas segundas veremos que acuerdos se suelen incluir en otra entrada). Las mayorías reforzadas de los acuerdos del órgano de administración se refieren a materias del día a día y gestión de la empresa, mientras que las de la junta general se refieren a materias enfocadas en la organización y estructura general de la empresa así como a derechos y obligaciones de los socios.

Veamos cuáles son el tipo de acuerdos que suelen encontrarse entre las materias reforzadas (o como derechos de veto), teniendo en cuenta que este listado es solo ejemplificativo, pudiendo haber más o menos acuerdos en cada caso y pudiendo haber otros no incluidos aquí.

1) Aprobación y modificación del plan de negocio y presupuesto anual de la compañía, así como su modificación. A veces se permite la modificación sin sujeción a mayoría reforzada dentro de determinados umbrales.

2) La aprobación de las cuentas anuales, así como de la aprobación de la propuesta de distribución del resultado y la modificación de las políticas contables de la compañía.

3) El otorgamiento de poderes o el nombramiento de consejeros delegados. A veces también se incluye el nombramiento del presidente y/o el secretario del consejo de administración o la creación de comités y comisiones del órgano de administración.

4) La contratación o despido de determinados cargos (ejecutivos) así como de empleados a partir de determinado salario.

5) La aprobación y modificación de planes de incentivo tipo phantom shares, o de determinados bonus. En caso de existir un plan de stock options, también se puede incluir la decisión de a quién y cómo se conceden los derechos de stock options aprobados por la junta general.

6) La asunción de determinado umbral de deuda o gasto, el otorgamiento de determinadas garantías, la concesión de préstamos o créditos a terceros, así como a veces también el inicio de procedimientos judiciales a partir de determinado umbral.

7) La participación en asociaciones, fundaciones o joint ventures.

8) La participación en actividades no ordinarias de la compañía o la realización de actos no lucrativos (donaciones).

9) La solicitud del inicio de procedimientos de pre-insolvencia o insolvencia.

10) La adquisición de participaciones o acciones en otras compañías y/o la constitución de sociedades filiales.

Este conjunto de mayorías reforzadas se encuentra siempre en el pacto de socios, pero puede ser incluido también, total o parcialmente, en los estatutos sociales.

Finalmente, destacar que existen otras materias no tratadas en esta entrada, como la posibilidad de nombrar un consejero delegado con determinadas limitaciones (aplicables entre socios), así como la posibilidad de crear varias mayorías reforzadas que conviven entre ellas en formato cascada (típicamente en fases de series posteriores a la una serie A, esto es, cuando conviven varios inversores profesionales de series B, C, etc.), o bien, otros aspectos como las normas de convocatoria y funcionamiento del consejo de administración o el uso de observadores en el consejo de administración por parte de inversores. Por otro lado, recordemos que otras cláusulas como la pay-to-play que vimos en esta entrada, pueden tener efectos sobre las mayorías reforzadas y los derechos de veto.