Verificación del balance de fusión en las fusiones simplificadas (art. 44 LME)

Reflections on the Thames - John Atkinson Grimshaw

Con la nueva redacción de la Ley de Modificaciones Estructurales, resultante del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (LME), se introduce un importante cambio a través del art. 44 LME en relación con las fusiones simplificadas. En concreto respecto de las fusiones de sociedades íntegramente participadas referidas en el art. 53 LME.

El art. 53 LME establece lo siguiente:

“Artículo 53. Absorción de sociedad íntegramente participada.

1. Cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divida el capital de la sociedad o sociedades, la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurran los siguientes requisitos:

1º La inclusión en el proyecto de fusión de las menciones relativas al tipo de canje de las acciones o participaciones, a las modalidades de entrega de las acciones o participaciones de la sociedad resultante a los socios de la sociedad o sociedades absorbidas, a la fecha de participación en las ganancias sociales de la sociedad resultante o a cualesquiera peculiaridades relativas a este derecho o a la información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio de cada sociedad que se transmite a la sociedad resultante o a las fechas de las cuentas de las sociedades que se fusionan.

2º Los informes de administradores y expertos sobre el proyecto de fusión.

3º El aumento de capital de la sociedad absorbente.

4º La aprobación de la fusión por las juntas generales de la sociedad o sociedades absorbidas.

2. Cuando la sociedad absorbente fuese titular de forma indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divide el capital de la sociedad absorbida, además de tener en cuenta lo dispuesto en el apartado anterior, será siempre necesario el informe de expertos y será exigible, en su caso, el aumento de capital de la sociedad absorbente. Cuando la fusión provoque una disminución del patrimonio neto de sociedades que no intervienen en la fusión por la participación que tienen en la sociedad absorbida, la sociedad absorbente deberá compensar a estas últimas sociedades por el valor razonable de esa participación.”

Como se puede ver en el apartado 4º, estas fusiones simplificadas no requieren de aprobación de la fusión por las juntas generales de las sociedades absorbidas. Valga decir, que este aspecto se encontraba ya regulado así en la anterior LME, en su versión previa al Real Decreto-ley. En concreto, el actual art. 53 LME es prácticamente idéntico a su equivalente anterior art. 49 LME.

Sin embargo, en relación con estas fusiones simplificadas por tratarse de fusiones de participadas al 100%, sí hay dos novedades muy importantes en el nuevo segundo párrafo del art. 44 de la nueva LME.

Recordemos que el anterior art. 37 LME (equivalente al art. 44 de la nueva LME), sólo incluía un párrafo sobre la verificación y aprobación del balance de fusión. Este párrafo establecía (y sigue estableciendo en el primer párrafo del art. 44 LME):

“El balance de fusión y las modificaciones de las valoraciones contenidas en el mismo deberán ser verificados por el auditor de cuentas de la sociedad, cuando exista obligación de auditar, y habrán de ser sometidos a la aprobación de la junta general que resuelva sobre la fusión a cuyos efectos deberá mencionarse expresamente en el orden del día de la junta.”

Pasando ahora al segundo párrafo del nuevo art. 44 LME, vemos la novedad al establecerse lo siguiente:

“Esta regla no será de aplicación cuando conforme a las disposiciones de este real decreto-ley no se requiera aprobación del acuerdo de fusión por la junta general.”

Como hemos visto, las fusiones simplificadas por absorción de sociedad íntegramente participada no requieren aprobación de su junta general de socios. En consecuencia, decae tanto la aprobación del balance de fusión como, incluso, la verificación del balance de fusión de la sociedad obligada a auditarse.

La adición del segundo párrafo es una corrección a la redacción deficiente de la anterior LME, en tanto del tenor literal de la norma, para las referidas fusiones simplificadas existía una exclusión expresa a la necesidad de aprobación de la fusión por la junta general de las sociedades absorbidas (antiguo art. 49 y nuevo art. 53). Sin embargo, no existía mención alguna expresa respecto la no aplicación de la aprobación del balance de fusión (antiguo art. 37 y nuevo art. 44). De ello, resultó un debate doctrinal respecto de si podía o no obviarse la aprobación de la junta general respecto del balance de fusión, resultando la interpretación finalista la ganadora, esto es, que aunque no se dijera expresamente la aprobación del balance de fusión tampoco era necesaria, al no ser necesaria la aprobación de la fusión.

A la vista de ello, el primer cambio es la corrección a un error de redacción. Cambio importante por su relevancia en la práctica y por mejorar la seguridad jurídica de una norma que, como ha indicado la doctrina, adolecía de bastantes deficiencias en su redacción (aunque la actual sigue teniendo bastantes problemas).

Por otro lado, el segundo cambio de calado y, de hecho, el más relevante del nuevo art. 44 LME, es que ahora las fusiones de participadas al 100%, aunque se refieran a entidades obligadas a auditarse, podrán obviar la verificación del balance de fusión.

Este cambio supone una mejora sustancial en reducción de costes, tiempo y complejidad del procedimiento. Al respecto, hay que tener en cuenta que con el anterior régimen las empresas se veían en la obligación de procurar aprobar la fusión en el primer semestre del año fiscal, para poder utilizar el balance del ejercicio cerrado y auditado, a fin de no tener que preparar uno nuevo y verificarlo con el auditor. Valga decir, que el trámite de verificación del balance ha sido siempre una molestia para estas operaciones, tanto por lo dicho, como también por ser una fuente de discusiones jurídicas, como hemos visto en este blog en varias ocasiones, por ejemplo en la entrada “Resolución de la DGRN de 5068/2014, de 10 abril de 2014, sobre la verificación del balance de fusión en el art. 42 LME”. En esta entrada vimos que en una fusión simplificada de una entidad 100% participada no se podía acudir al artículo sobre acuerdos por unanimidad para ahorrarse la versificación del balance de fusión. Esto se debe a que esta verificación protege también a los acreedores, pero parece ser que esta vez el legislador optó con el mencionado Real Decreto-ley, por simplificar, a cambio de una menor protección de los acreedores. Todo ello, sin perder de vista que la no existencia de verificación no significa que los acreedores no puedan instar determinadas acciones legales, si bien, sin que estas puedan paralizar la operación de fusión.

Para más información sobre fusiones y otras modificaciones estructurales, se puede ver la serie de entradas publicadas con la aprobación del Real Decreto-ley 5/2023, que empezó con esta primera entrada.

*Será interesante ver si sale alguna Resolución de la DGSJyFP sobre esta materia. En cuyo caso complementaremos esta entrada.