RDL 5/2023, la fusión tras la nueva ley de modificaciones estructurales (Parte 1)

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Con la aprobación del Real Decreto-ley 5/2023 (el “RDL”) se deroga la anterior Ley de Modificaciones Estructurales 3/2009 y se instaura un nuevo régimen que incluye importantes cambios a la regulación de las operaciones de modificación estructural, tanto de las transformaciones, como de las fusiones, escisiones y cesiones globales de activo y pasivo. Este nuevo régimen contempla unas reglas generales comunes a todas las modificaciones estructurales y unas reglas particulares adicionales aplicables a cada una de estas operaciones que, por cierto, cuesta leer en tanto la parte general y especial se solapa en multitud de aspectos provocando distintas interpretaciones posibles. Si bien este nuevo régimen aporta ciertas mejoras a los regímenes vigentes hasta ahora, también sufre de graves errores, los cuales quizá se habrían resuelto si no fuera por su repentida aprobación mediante Real Decreto-ley con las Cortes Generales disueltas. Esperemos que estas deficiencias se resuelvan una vez constituidas las Cortes Generales de nuevo tras las elecciones. Sin embargo, el objeto de esta entrada es comentar el nuevo régimen aplicable a las fusiones.

Para comprender el nuevo procedimiento de fusión veremos los pasos a seguir por orden cronológico, destacando algunas de las diferencias con el régimen anterior derogado por el RDL.

El primer paso sigue siendo la elaboración y aprobación por los órganos de administración de las distintas sociedades afectadas del proyecto de fusión (y del balance de fusión, aunque la ley no lo diga expresamente). Si bien el contenido del proyecto de fusión es similar al ya existente, con el nuevo régimen este contenido se amplía.

Proyecto común de fusión y balance de fusión

El primer paso para preparar una fusión sigue siendo la elaboración del balance de fusión. El balance de fusión se puede elaborar ad hoc, o bien, utilizar el último balance del ejercicio aprobado, siempre que hubiere sido cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión. Si no se utiliza el último balance cerrado, el balance ad hoc debe ser cerrado con posterioridad al primer día del tercer mes precedente a la fecha del proyecto de fusión (esto es, un máximo de 3 meses de antigüedad).

El balance de fusión deberá ser verificado por auditor si la sociedad está obligada a auditarse.

En concreto, el proyecto de fusión deberá contener todos los aspectos contemplados en el régimen general aplicable a todas las modificaciones estructurales y, adicionalmente, los aspectos contemplados para las fusiones. En consecuencia, el proyecto de fusión ordinaria deberá incluir:

1.- Forma jurídica, razón social y domicilio social de las sociedades participantes y sus datos identificativos de inscripción registral.

2.- Calendario propuestos de realización de la operación.

3.- Derechos que vayan a conferirse por la sociedad resultante a los socios que gocen de derechos especiales o a los tenedores de valores o títulos que no sean acciones, participaciones o, en su caso, cuotas, o las medidas propuestas que les afecten.

4.- Implicaciones de la operación para los acreedores y garantías propuestas.

5.- Toda ventaja especial otorgada a los miembros de los órganos de administración, dirección, supervisión o control de la sociedad o sociedades que realicen o participen en la modificación estructural.

6.- Detalles de la oferta de compensación en efectivo a los socios que dispongan del derecho a enajenar su participación.

7.- Consecuencias probables de la operación para el empleo.

8.- Los de datos de la sociedad resultante de la fusión o, en su caso, el proyecto de escritura y estatutos de la sociedad de nueva creación.

9.- Tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas, la compensación complementaria en dinero si se hubiera previsto y, en su caso, el procedimiento de canje.

10.- La incidencia que la fusión haya de tener sobre las aportaciones de industria o en las prestaciones accesorias en las sociedades que se extinguen y las compensaciones que vayan a otorgarse, en su caso.

11.- La fecha a partir de la cual los titulares de las nuevas acciones, participaciones o cuotas tendrán derecho a participar en las ganancias sociales.

12.- La fecha a partir de la cual la fusión tendrá efectos contables.

13.- Información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio de cada sociedad que se transmita a la sociedad resultante.

14.- Fechas de las cuentas de las sociedades que se fusionan utilizadas.

15.- Acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente.

Si el proyecto común de fusión no se aprueba por las juntas generales correspondientes en los siguientes seis meses a su elaboración, dicho proyecto de fusión queda sin efecto.

Informe de los administradores

Los órganos de administración de las sociedades afectadas deberán elaborar un informe para los socios y trabajadores, explicando y justificando los aspectos jurídicos y económicos de la fusión, y sus consecuencias para los trabajadores, para la actividad empresarial futura y para los acreedores.

Este informe de los administradores ya existente en el régimen anterior, ahora pasa a tener dos secciones, una para los socios y otra para los trabajadores, pudiéndose elaborar un único informe o dos, uno para cada uno de estos dos grupos, con su correspondiente contenido.

Informe de experto independiente

El informe de experto independiente será elaborado por un experto designado por el Registrador Mercantil, el cual deberá ponerse a disposición como mínimo un mes antes de la fecha de celebración de la junta general que apruebe la fusión. Este informe deberá incluir (a) en su primera parte, la opinión del experto sobre: (i) si la compensación en efectivo ofrecida a los socios, en su caso, y (ii) si el tipo de canje es adecuado; (b) en su segunda parte, deberá pronunciarse sobre la suficiencia del capital aportado cuando la beneficiaria de la fusión sea una sociedad anónima o una sociedad comanditaria por acciones y, en particular, si el patrimonio de las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad absorbente; y (c) opcionalmente en una tercera parte que podrán solicitar los administradores, sobre la opinión del experto respecto de las garantías ofrecidas a los acreedores.

La primera parte (a) no es necesaria si todos los socios y personas con derecho a voto acuerdan excluir esta parte. De modo que, si la beneficiaria no es una sociedad anónima ni una comanditaria por acciones, el informe de experto independiente no es necesario.

Plazo de información de los socios y trabajadores

Elaborado el informe de los administradores, este informe (o informes si se hacen por separado) deberá ponerse a disposición de los socios y trabajadores, junto con el proyecto común de fusión (de estar este ya elaborado), como mínimo un mes antes de la fecha de celebración de la junta general. Esta puesta a disposición deberá hacerse a través de la página web de la sociedad y, en su defecto, mediante remisión vía electrónica. En caso de fusiones transfronterizas el plazo mínimo de un mes se amplía a 6 semanas.

Las observaciones recibidas de los trabajadores durante este mes deberán incluirse adjuntas al informe de los administradores, a efectos informativos.

Antes de publicar el anuncio de convocatoria de las juntas generales que resolverán sobre la fusión, los administradores deberán insertar en la página web de la sociedad, con posibilidad de descarga o, si no tuviera página web, poner a disposición de los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y los representantes de los trabajadores, en el domicilio social, los siguientes documentos:

1.- Las cuentas anuales y los informes de gestión de los tres últimos ejercicios, así como los correspondientes informes de los auditores de cuentas.

2.- El balance de fusión de cada una de las sociedades, cuando sea distinto del último balance anual aprobado, acompañado, si fuera exigible, del informe de auditoría o, en el caso de fusión de sociedades cotizadas, el informe financiero semestral por el que el balance se hubiera sustituido.

3.- Los estatutos sociales vigentes incorporados a escritura pública y, en su caso, los pactos relevantes que vayan a constar en documento público.

4.- El proyecto de escritura de constitución de la nueva sociedad o, si se trata de una absorción, el texto íntegro de los estatutos de la sociedad absorbente.

5.- La identidad de los administradores de las sociedades que participan en la fusión, la fecha desde la que desempeñan sus cargos y, en su caso, las mismas indicaciones de quienes vayan a ser propuestos como administradores como consecuencia de la fusión.

Convocatoria de las juntas generales

La convocatoria de las juntas generales que deban resolver sobre la fusión deberán ser realizadas con, como mínimo, un mes de antelación a su celebración.

Aprobación del acuerdo de fusión

A la vista de la documentación e información referida anteriormente, las juntas generales de las sociedades afectadas deberán aprobar la fusión, de conformidad con las mayorías aplicables a cada tipo social.

Los socios que hubieran votado en contra de la fusión y que consideren que el tipo de canje no es adecuado, pueden reclamar ante los Juzgados de lo Mercantil o, en su caso ante el tribunal arbitral correspondiente según Estatutos, el pago de la compensación en efectivo, sin que ello paralice la fusión ni impida su inscripción.

Publicación del acuerdo de fusión

El acuerdo de fusión aprobado deberá publicarse en el BORME y en la página web de la sociedad o, en defecto de ella, en uno de los diarios de mayor difusión en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio. La publicación sigue sin ser necesaria si el acuerdo se comunica individualmente a todos los socios y acreedores, tal y como venía permitiendo ya el régimen anterior.

El plazo formal de oposición de un mes existente con la normativa anterior desaparece. En sustitución de este plazo, se regula un régimen de protección de los acreedores. En virtud de este régimen, en las fusiones internas los acreedores tendrán un mes desde la publicación del acuerdo de fusión (y tres meses en las fusiones transfronterizas) para, si se ha emitido informe de experto independiente: (i) acudir al Registrador Mercantil para solicitar a la sociedad ampliación de las garantías o unas nuevas y, si estima que dichas garantías no son suficientes, (ii) acudir al Juzgado de lo Mercantil. En caso de no haberse emitido informe de experto independiente, el acreedor podrá solicitar del Registro Mercantil el nombramiento de un experto independiente para que se pronuncie sobre la adecuación de las garantías.

El mencionado procedimiento de protección para los acreedores no paralizará la operación de fusión ni impedirá su inscripción.

Inscripción

Aprobada la fusión, deberá otorgarse la correspondiente escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil, produciendo sus efectos la fusión con la inscripción de la misma en dicho registro.

El siguiente LINK continua con la segunda parte.