Derecho de asunción y suscripción preferente de los socios en aumentos de capital

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El derecho de preferencia de los socios en aumentos de capital, llamado de asunción preferente cuando estamos ante una creación participaciones sociales (S.L.) o de suscripción preferente cuando estamos ante una emisión de nuevas acciones, se contempla en el art. 93 de la LSC, junto a otros derechos básicos del socio.

El derecho de adquisición preferente permite a los socios que su porcentaje de participación en el capital social de una sociedad no se vea reducido. Es decir, les permite no ser diluidos. Como el aumento de capital social lo aprueba la mayoría de los socios mediante acuerdo de la junta general de socios, este derecho protege a los socios minoritarios. De no existir este derecho, el socio mayoritario podría aprobar un aumento que dejara el porcentaje de participación de los minoritarios a un porcentaje irrelevante.

Incluso existiendo este derecho, igualmente cabe el abuso de la mayoría para disminuir el porcentaje, ya sea vía aprobación de un aumento desproporcionado sabiendo que los minoritarios no tienen capacidad económica para asumirlo, o bien otros métodos como el uso de compensaciones de créditos. Estos casos deben ser encarados por los minoritarios vía impugnación de acuerdos sociales por abuso de la mayoría.

El derecho de asunción y suscripción preferente puede ser suprimido o limitado, en cuyo caso el órgano competente será la junta general de socios, no el órgano de administración (art. 160.e LSC).

Los derechos de asunción y suscripción preferente son transmisibles conforme al art. 306.1 LSC (para S.L.) y 306.2 LSC (para S.A.). En el primero de los casos, los socios pueden transmitir el derecho de asunción preferente de las nuevas participaciones a favor de las mismas personas que, conforme a los Estatutos o la Ley de Sociedades de Capital. Además, en las S.L. los Estatutos pueden reconocer el derecho de transmitir dichos derechos a terceros (según el régimen para transmisiones inter vibos). En caso de no asunción preferente de los socios o transmisión a las partes permitidas, el art. 307 LSC regula el derecho de preferencia de segundo grado. En virtud de éste, salvo que los Estatutos no lo permitan, las participaciones no asumidas en ejercicio del derecho de asunción preferente serán ofrecidas por el órgano de administración al resto de socios que sí asumieron su parte en primer ofrecimiento. Finalmente, la parte no asumida por ningún socio podrá ser ofrecida por los administradores a terceros ajenos a la sociedad.

En cambio, respecto a la transmisión de los derechos de suscripción preferente simplemente se dice que se podrán transmitir en las mismas condiciones que las propias acciones.

El derecho de preferencia puede ser excluido por acuerdo de la junta general, alegando interés social. Para ello el órgano de administración debe elaborar un informe explicando el aumento de capital y las personas que deban participar del mismo, siendo el valor de las participaciones o acciones utilizado, le valor real. Ello debe contenerse en el anuncio de convocatoria.

En el caso de emisión de obligaciones convertibles hay que aplicar del mismo modo el derecho de suscripción preferente (art. 416 LSC).

En caso de desembolsos pendientes y no pagados por parte de un accionista, es decir, de la llamada mora del accionista (art. 82 LSC), éste no tiene derecho de suscripción preferente.

Es interesante remarcar que la creación de nuevas participaciones sociales o la emisión de nuevas acciones, puede realizarse sin problema a valor nominal. La limitación en los valores utilizados para los aumentos de capital se fijan en el valor mínimo relativo al nominal, el uso o no de prima es competencia de la junta, siempre y cuando se respete el derecho de asunción y suscripción preferente. Si se excluyera el derecho de preferencia, tal y como hemos visto habría que utilizar el valor real.

Finalmente, destacar que en las operaciones acordeón siempre hay que respetar el derecho de preferencia, o de lo contrario se podría expulsar a socios de la compañía con mucha facilidad.