Pactos de no competencia en adquisiciones de empresa

Three Figures - Roberto Matta

En la presente entrada se aprovecharán dos sentencias de dos Audiencias Provinciales que suelen aportar sentencias muy relevantes en materia mercantil, en este caso respecto a las cláusulas de no competencia del vendedor de una empresa respecto al comprador de la misma. La primera de ellas es la Sentencia 164/2008, de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 15ª) y la segunda es la Sentencia 350/2015, de la Audiencia Provincial de Madrid (Secc. 28ª).

En primer lugar, cabe remarcar que en el caso juzgado en Barcelona sí nos hallamos ante la venta de la totalidad de una empresa, mientras que en el caso juzgado en Madrid, nos hallamos ante la venta de un porcentaje de participaciones sociales relevante. El resultado es que el tratamiento se equipara, pues ambas transacciones responden a obtener el control de una compañía.

En el primer caso, la cláusula de no competencia dice lo siguiente respecto a los accionistas mayoritarios que vendieron la compañía: “se comprometen durante un periodo de cinco años a contar desde la fecha de cierre, a no desarrollar directa o indirectamente a través de compañías participadas por ellos, sus cónyuges, ascendientes o descendientes hasta segundo grado, actividad alguna en el sector en el que la Compañía desarrolla su actividad, y/o que pudiera implicar en modo alguno competencia con la actividad desarrollada por el comprador, cualquier compañía del grupo BPB y/o la compañía, a no ser que dicha actividad sea desarrollada por Don Octavio y Don Ángel Jesús (los socios mayoritarios vendedores) con autorización expresa y escrita del comprador.”.

La duda de este tipo de cláusulas es si es válida, al suponer una restricción a la libre competencia. Además, también se analiza la posibilidad de moderar la pena en base al art. 1154 CC.

Habiendo firmado esta cláusula, los vendedores llevaron a cabo actuaciones concurrenciales antes de que transcurrieran los cinco años, sin permiso del comprador.

En primera instancia el juzgado declara válida la cláusula, pero rebaja la compensación resultante de cláusula penal, al considerar que el perjuicio era menor por haberse incumplido la cláusula en el segundo año posterior a la transacción (art. 1154 CC).

En segunda instancia la Audiencia Provincial de Barcelona también considera válida la cláusula. Para ello se recuerda el caso Foodservice-Mercat, del Tribunal de Defensa de la Competencia. En dicho caso se dijo que estas cláusulas efectivamente incurren en la prohibición del art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia. Sin embargo, pueden estar justificados para proteger al comprador. Esto se debe a que el comprador habrá pagado un precio para obtener el control de una empresa, siendo el fondo de comercio (clientela) una parte clave del mismo. Debido a que el vendedor está en una posición privilegiada para hacerse con ese fondo de comercio tras vender la compañía, cabe proteger al comprador de ese riesgo.

Es por ello, que la cláusula de no competencia deviene lícita si se circunscribe a que el vendedor se abstenga de hacer competencia al comprador durante el tiempo y espacio geográfico estrictamente necesario para que éste consolide la clientela y expectativas de la empresa adquirida.

Como la no competencia en adquisiciones de empresa no tiene una regulación expresa, se suele aplicar por analogía el plazo máximo de dos años contemplado para los contratos de agencia o de hasta tres años, a la vista de la Decisión de la Comisión Europea de 1 de septiembre de 2000 (caso Clayton Dubilier & Rise/Italtel). Sin embargo, la propia Comisión en su caso Volvo/Renault VI y el TJCE en su sentencia de 11 de julio de 1985 (caso Nutricia), admiten la posibilidad de pactar plazos de no competencia de hasta cinco y diez años, por causas excepcionales, esto es, con la debida justificación del mayor plazo.

Otra cuestión relevante del caso, es que la AP de Barcelona explica que de no decirse nada en contra en el propio contrato de compraventa, incumplir la no competencia antes de que transcurra el plazo acordado es un incumplimiento total, no parcial y, por lo tanto, no procede la moderación del art. 1154 CC. Por este motivo, se condena a los vendedores a pagar la totalidad del importe de la cláusula penal.

Respecto a la sentencia de Madrid observamos que la Audiencia madrileña sigue las mismas pautas que la Audiencia de Barcelona. Sin embargo, vale la pena destacar, en primer lugar que se aplica a la venta de un paquete de participaciones y, en segundo lugar, la explicación que aporta para equiparar el análisis de la no competencia con la regulación del contrato de agencia y las implicaciones que se derivan en el derecho al trabajo.

Una diferencia relevante entre ambos casos es que en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, el pacto de no competencia se había fijado en diez años, por lo que el juzgador, a falta de una justificación suficiente entiende que el plazo de 3 años era suficiente, siendo excesivo el resto. En relación con el razonamiento expuesto en dicha sentencia destaca lo siguiente:

“impedir al demandado desplegar su actividad profesional, por sí mismo o a través de una sociedad, por el plazo de 10 años que contempla el contrato, implicaría una inadmisible restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el artículo 35 de la Constitución (…), por lo que dicho pacto vulnera el orden público, determinando la nulidad de la cláusula, al menos, en lo que excediera de dos años.”.

En consecuencia, no sólo se toma en consideración la normativa de agencia para fijar el límite general de dos años, sino también la normativa laboral y, con concreto, el art. 4.1 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 8.3 del Real Decreto 1382/1985, de Alta Dirección.

En definitiva, en los contratos de compraventa de empresas, ya sea con adquisición de un paquete de participaciones o acciones, o de la totalidad de la empresa, el pacto de no competencia debería ser de máximo dos años, pudiendo ser mayor si hay justa causa para proteger al comprador o, dicho de otro modo más genérico y abstracto, para proteger el objeto del contrato de compraventa.