Consejo de Administración y Advisory Board o Consejo Asesor en capital riesgo

Boats on the seacoast at Étaples - Charles-François Daubigny

En el sector del capital riesgo y venture capital, en la entrada “Cláusulas que suelen pedir los inversores de venture capital”, ya vimos que la presencia del inversor en el consejo de administración es una solicitud habitual.

Sin embargo, la presencia en el consejo puede sustituirse por la creación de un consejo asesor o advisory borrad. El origen de los advisory boards no fue éste, sino crear un órgano externo que preste asesoramiento no vinculante al consejo en determinadas materias. A pesar de ello, esta figura a veces es usada para que terceros externos al consejo tengan capacidad de decisión y veto sobre el consejo. Este es el caso cuando un inversor de capital riesgo o venture capital no desea ser parte del consejo de administración, de modo que no asuma responsabilidad formal por las decisiones de este órgano (o a veces porque sufre impedimentos legales o contractuales para ser consejero de la sociedad). O bien, otras veces, porque los fundadores se niegan a dar acceso al consejo al inversor, o porque no quieren formar un consejo para mantener una estructura más ágil, vía administrador único o administradores solidarios o mancomunados.

En caso de constituir un advisory borrad sigue siendo necesario que las partes pacten cuándo y cómo el inversor tendrá capacidad de control sobre las decisiones del consejo. En la práctica esta alternativa no se usa mucho y en caso de usarse no supone una diferencia sustancial respecto a qué materias pasa a controlar el inversor, que serán, con independencia de seguir una vía u otra, las mismas. Es decir, que el inversor obtenga mayor o menor control no dependerá de que se siga una estructura u otra, aunque si puede ser tomado por una u otra parte como moneda de cambio si la otra parte no prepara bien el terreno. Por ejemplo: (i) si el inversor no quiere se parte del consejo, el fundador o fundadores puede usar eso para presionarle a que tenga menos capacidad de veto o podría reclamar su reconocimiento posterior como consejero de facto o (ii) si el fundador o fundadores piden como condición esencial que el invasor no esté en el consejo, éste puede pedir a cambio más capacidad de veto. Debido a la poca relevancia práctica de seguir una u otra vía, es difícil que una de las partes ponga en riesgo capacidad de negociación para imponer esta estructura.

El principal problema de constituir un advisory board para estos fines es que el inversor formalmente no asume responsabilidad, pero en la práctica y llegados a la vía judicial, la probabilidad de que éste sea cosndierado corresponsable junto a los demás administradores/consejeros es elevado. Además, aunque utilizar un consejo asesor también pretenda mantener la actividad del órgano de administración de forma más ágil, tampoco es un objetivo que logre satisfacerse, pues los administradores formales siguen requiriendo la autorización del inversor, manifestada a través del consejo asesor, para actuar.

En definitiva, el uso de los advisory boards sigue siendo más recomendable en compañías donde éste pretenda ser realmente un órgano para asesorar de forma no vinculante al órgano de administración, mientras que para estructuras de control como las usadas en venture capital y capital riesgo, los casos donde sea recomendable usar esta vía serán muy pocos, y serán aquellos donde realmente exista necesidad de no dar entrada al consejo al inversor.