Aprobación de la junta de la absorbida y verificación del balance en la fusión inversa, Resolución de 1/3/2019 de la DGRN

Baigneurs à la fin du jour - Pierre Bonnard

En el caso resuelto en la Resolución de la DGRN de 1 de marzo de 2019, la S.L. participada 100% por otra S.L. absorbe a dicha matriz, que se encontraba en liquidación. Es decir, nos hallamos ante un caso de fusión inversa, donde la filial aumenta el capital social con cargo a reservas, usando un balance no auditado, y atribuye las nuevas participaciones a los socios de la absorbida.

Recibida la escritura de fusión a inscripción, el registrador mercantil deniega ésta, alegando que (i) falta la celebración de la junta general de la sociedad absorbida (la matriz titular del 100% del capital social de la absorbente), y (ii) porque el aumento de capital de la absorbente no ha respetado las exigencias del art. 303.2 LSC, referido a la necesidad de verificación del balance de fecha no anterior a más de seis meses, cuando el aumento de capital es con cargo a reservas.

Para resolver las dos cuestiones que expone el registrador para denegar la inscripción, en primer lugar hay que tener en cuenta que la LME en su art. 52.1 LME asimila la fusión inversa a la fusión de sociedad participada al 100%, regulada en el art. 49 LME. Sin embargo, el art. 49 LME regula un caso que no coincide exactamente con el de la fusión inversa, por ello, la cuestión se centra en determinar si la asimilación del régimen del art. 49 LME debe ser literal, o bien, si debe acomodarse a las circunstancias de la fusión inversa.

En este sentido la aplicabilidad literal o no del precepto se refiere al art. 49.4 LME, que establece que en las fusiones de sociedades íntegramente participadas, la aprobación de la fusión por la junta general de la sociedad absorbida no es necesaria. Debido a que en la fusión inversa la sociedad absorbida es la matriz y no la filial íntegramente participada, en la matriz absorbida hay socios que reciben participaciones de una sociedad en la que antes no eran socios. Es decir, el art. 49.4 LME exonera de aprobación de la absorbida sólo cuando esta tiene un único socio, siendo el socio único la absorbente. Es decir, no es necesaria aprobación por el socio de la filial 100% participada en tanto hay coincidencia de socios con la matriz. En cambio, en la fusión inversa pueden haber socios en la matriz absorbida que se opongan a la fusión.

En relación con la segunda cuestión, la DGRN entiende que el uso del balance cerrado en los últimos seis meses, sin verificación por auditor, en el caso resuelto es suficiente, en tanto sólo se requiere verificación por auditor si la sociedad está obligada a auditarse (tal y como contempla el art. 37 LME).