Resolución de la DGSJyFP de 27 de febrero de 2020, sobre exclusión por embargo y voto secreto

Avant l'embarquement, effet crépusculaire - Luigi Loir

La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJyFP) de fecha 27 de febrero de 2020 trata dos cuestiones interesantes, por un lado, la posibilidad de excluir el socio cuyas participaciones son embargas (con suspensión del derecho de voto de las mismas hasta su transmisión, en los casos donde se requiere mayoría reforzada) y, por otro lado, la posibilidad de celebrar votaciones secretas en sede de la junta general de socios.

En el caso resuelto por la DGSJyFP una sociedad limitada incluye una cláusula en sus Estatutos que permite a la sociedad, o a los socios subsidiariamente, adquirir las participaciones que sean objeto de embargo. Además, la misma cláusula fija como precio de la transmisión el correspondiente al valor razonable de las participaciones, entendiéndose por el valor contable que resulte del último balance aprobado por la junta general. La misma cláusula indica también que, de no ejercer el derecho de adquisición preferente ni la sociedad ni los socios, se podrá excluir al socio, aplicando también el valor contable a dichos efectos. 

Los Estatutos también prevén la posibilidad de celebrar votaciones en la junta general con carácter secreto, bajo estos términos: “El Presidente dirigirá el debate, dará la palabra por orden de petición y las votaciones se harán a mano alzada, salvo cuando la votación deba ser secreta por decisión del presidente o petición de la mayoría de los asistentes, excepto en los supuestos en que dicha votación secreta no sea legalmente posible.”

El registrador deniega la inscripción del procedimiento acordado referido al derecho de adquisición preferente en caso de embargo de las participaciones sociales, así como el de exclusión, por entender (muy resumidamente) que se incumplen los procedimientos administrativos o judiciales del embargo y los derechos del socio afectado. Para ver el detalle de los argumentos se puede ver la Resolución objeto de esta entrada.

La DGSJyFP recuerda que el art. 109 LSC establece una regulación concreta en el caso de embargo de participaciones, pero ello no impide la aprobación de un régimen alternativo en Estatutos, como ya declaró la DGRN en Resoluciones de 9 y 23 de mayo de 2019 (la RDGRN de 9 de mayo de 2019 la comentamos ya en esta entrada).

Del mismo modo, la DGSJyFP también acepta la posibilidad de excluir al socio, siendo este régimen el propio y previamente acordado para el funcionamiento de la sociedad: “De este modo, en un caso como el presente, ejercitado el derecho de adquisición o excluido el socio cuyas participaciones están afectadas por el inicio de un procedimiento de embargo, el precio de la transmisión o la cuota de liquidación del socio excluido sustituye a las participaciones social cuyo embargo se pretendía iniciar.”.

La DGSJyFP entiende que al no existir una prohibición respecto del uso del valor contable, no puede denegarse la posibilidad de acordar su uso en los Estatutos y, en los casos donde pueda generarse una vulneración excesiva o abusiva del socio en perjuicio para terceros, queda a salvo el control judicial, que podrá entrar a valorar el caso concreto en detalle.

En relación con la limitación del derecho de voto, la DGSJyFP también acepta la previsión estatutaria, en tanto no solo no existe prohibición al respecto en la LSC, sino que además permite la creación de privilegios del derecho de voto en el art. 96 y 188 LSC, así como participaciones sin voto en el art. 98 LSC.

En cuanto a la cuestión sobre el voto secreto, la DGSJyFP entiende que es posible, en tanto la LSC no establece que la votación deba ser siempre pública, ni tampoco prohíbe que la misma sea secreta. Además, se trata del marco de la organización interna de la sociedad, sujeta a la autonomía de la voluntad del art. 28 LSC, sin afectar a terceros. En este sentido, el art. 23 f) LSC y el art. 186.6 RRM establecen que el modo de deliberar y adoptar los acuerdos será el acordado en Estatutos.

En consecuencia, la votación secreta es posible, si bien, deberá analizarse caso por caso en cada votación con el fin de garantizar que no se impide el ejercicio de determinados derechos de los socios. Además, el propio artículo incluido en los Estatutos prevé que en ciertos casos no pueda hacerse la votación secreta, si la normativa no lo permite: “En cualquier caso, en la cláusula estatutaria debatida en este expediente se dejan expresamente a salvo «los supuestos en que dicha votación secreta no sea legalmente posible», por lo que los referidos inconvenientes de esta forma de votación quedan soslayados mediante esa salvedad y ésta es la razón fundamental que permite concluir en la admisibilidad de tal disposición.”.