Auto 16/2021 del Juzgado Mercantil de BCN sobre medidas cautelares en el derecho de separación del socio

Marina Grande, Capri - Carl Blechen

 

El Auto 16/2021 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona, de 12 de enero, trata sobre la posibilidad de solicitar el embargo preventivo de bienes de la sociedad (art. 727.1 LEC), para garantizar el pago del importe referido al derecho de reembolso en ejercicio del derecho de separación por falta de reparto de dividendos (art. 348 bis LSC). Obviamente, los razonamientos sirven igual para cualquiera de los casos de separación, no solo el del art. 348 bis LSC.

En relación con el ejercicio del derecho de separación, recientemente vimos la entrada “STS 4/2021 sobre la pérdida de la condición de socio separado con el reembolso”. En este caso, el Auto del Juzgado de lo Mercantil se centra en la posibilidad de conceder medidas cautelares para garantizar el eventual futuro pago del reembolso resultante de la separación del socio, sin entrar sobre la naturaleza jurídica de la separación del socio. Que pueda solicitarse una medida cautelar en estos casos es importante, teniendo en cuenta que los procedimientos conflictivos de separación de socios pueden alargarse varios años. Sin embargo, en este Auto 16/2021 veremos que no se concede el embargo preventivo, al entender el juzgado que no existía riesgo de impago (periculum in mora) y que al solicitante le aplica la doctrina de los actos propios dado que los actos que alega como perjudiciales para sociedad habían sido aceptados por éste mismo en anteriores ocasiones (siendo además administrador único en ese momento).

En cuanto al peligro por la mora procesal, el solicitante alega las siguientes cuatro actuaciones:

(a) Participaciones sociales de PRATPLAY SL, vendidas en la primavera de 2019.

(b) Participaciones sociales de SOLVICE SL, vendidas en la primavera de 2019.

(c) Venta de la nave de Barberà del Vallès el 28 de mayo de 2019.

(d) En fecha 24 de octubre de 2019 se autorizó por la junta de socios de PATRISOL SL la posibilidad de constituir garantías reales sobre los diecinueve inmuebles descritos en el documento adjunto como nº 30 en garantía de la obligación de pago de la sociedad SOLPLAY SLU con la Agencia Tributaria Catalana.

 Ante estas actuaciones y, si bien el Juzgado no puede resolver en este procedimiento cautelar sobre el fondo, entiende que no se acredita el perjuicio patrimonial para la sociedad por dichas actuaciones y, en tanto los socios afectados participan por igual en las sociedades del grupo, tampoco se aprecia un perjuicio de ciertos socios en beneficio de otros. Además, respecto de la actuación referida al otorgamiento de garantías a favor de otras sociedades del grupo (d), se pone de manifiesto que se trata de unas actuaciones habituales en el grupo y aceptadas por la propia solicitante en el pasado.

Por lo tanto, el Juzgado de lo Mercantil resuelve argumentando de la siguiente manera:

“La principal consecuencia es que la eventual prestación de la garantía por parte de PATRISOL SL, ni supone per se una medida que ponga en peligro la percepción del eventual derecho de reembolso, ni puede ser valorada en sede cautelar prescindiendo de la concreta dinámica societaria de PATRISOL SL en relación a las restantes empresas vinculadas, pues de la prueba obrante en autos resulta que el propio Sr. Hugo gravó el patrimonio universal de dicha empresa en garantía personal (aval o fianza) de las deudas de SILPLAY SLU o GRUPO SOLPLAY SL. Por tanto, esta situación consentida en el tiempo y acompañada de una ausencia de riesgo cierto sobre el empobrecimiento de la demandada impiden apreciar el requisito en cuestión.”

Otra cuestión que vale la pena destacar, es que el Juzgado entiende que la fecha a partir del cual debe realizarse el análisis del aseguramiento del derecho de reembolso del socio separado es la de recepción del ejercicio del derecho de separación, conforme a la STS 663/2020 de 10 de diciembre. Nos referimos en esta cuestión, únicamente al aseguramiento del derecho de cobro del socio, no al momento en que se pierde la condición de socio, objeto de la STS 4/2021 antes mencionada. 

En definitiva, aunque en este caso no se conceda el embargo preventivo de bienes de la sociedad para garantizar el pago del reembolso del socio separado, esta medida es posible si concurren los requisitos propios de las medidas cautelares, como son: apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), peligro por mora procesal y, en su caso, caución y no existencia de actos propios. Sobre las medidas cautelares se puede ver esta entrada.