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Régimen fiscal de diferimiento y STJUE de 10 noviembre 2011, asunto Foggia


Las operaciones de modificación estructural que cumplan ciertos requisitos pueden acudir a un régimen fiscal de diferimiento, el cual permite un ahorro en la tributación muchas veces determinante. Las operaciones que pueden acogerse a este régimen son: fusión, escisión, aportación no dineraria de rama de actividad, aportación no dineraria y canje de valores. Para que sea de aplicación este régimen de diferimiento se deben dar motivos económicos válidos, concepto que ha sido tratado por la jurisprudencia.

Por lo tanto, actualmente las operaciones citadas tienen un régimen especial que permite a las empresas tributar entre el 0% y el 100%, siendo normalmente escogido el 0%. Sin embargo si la empresa afectada tiene pérdidas puede interesarle no acudir al 100% de diferimiento, consiguiendo un resultado más eficiente. También es interesante tener en cuenta que el régimen especial se aplica a toda la UE más Suiza.

Para ver cómo se trata el concepto de motivo económico válido pasamos a ver la Sentencia del TJUE de 10 noviembre 2011, Asunto Foggia. Esta Sentencia sirvió para interpretar el art. 11.1 a) de la Directiva 90/434/CEE que es la norma europea que dio origen al régimen fiscal actual sobre las operaciones ya citadas. El apartado a) interpretado trata la posibilidad de los Estados miembro a no aplicar el régimen de diferimiento si la operación busca objetivos fraudulentos o de evasión fiscal, en concreto establece: “tenga como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal; el hecho de que una de las operaciones contempladas en el artículo 1 no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal”.

En el caso enjuiciado una sociedad portuguesa (Foggia) que opera en el sector de la gestión de participaciones sociales absorbe a otras tres sociedades de su grupo. El problema viene de que una de las tres empresas absorbidas le es negado el régimen de diferimiento por no llevar a cabo actividad alguna. La autoridad portuguesa entiende que la absorción no respondía a motivos económicos válidos, ésta argumentó que su absorción respondía a la voluntad de deducir las pérdidas millonarias en que había incurrido, disminuyendo los beneficios del grupo y permitiendo a Foggia no pagar el Impuesto de Sociedades que devengara.

A la vista de los hechos, el TJUE debe responder si es procedente que una operación de fusión entre sociedades de un mismo grupo utilice como motivo económico válido la reducción de costes estructurales (administrativos) teniendo en cuenta, además, que la absorbida no lleva a cabo actividad alguna.

El Tribunal declaró que “el establecimiento de una norma de alcance general que prive automáticamente de la ventaja fiscal a determinadas categorías de operaciones, sin tener en cuenta si se ha producido o no efectivamente la evasión o el fraude fiscal, excedería de lo necesario para evitar dicho fraude o evasión fiscal e iría en detrimento del objetivo perseguido por la Directiva 90/434”. Esto nos lleva a analizar cada caso concreto, pudiendo darse el caso de que una operación de fusión sea justificada (en términos del régimen fiscal especial) por una reducción de los costes de gestión. Sin embargo, en el caso enjuiciado el TJUE declara que: “ése no es el caso de una operación de absorción, como la controvertida en el litigio principal, en el que parece resultar que, habida cuenta de la amplitud de la ventaja fiscal que se pretende obtener, a saber más de 2 millones de euros, el ahorro realizado por el grupo de que se trata en términos de costes estructurales es completamente marginal”.

El Tribunal explica que, atendiendo al art. 11.1 a) citado, un reconocimiento automático del motivo económico válido consistente en una reducción de costes administrativos de la absorbida, supondría vaciar de contenido la norma aplicada.

El palabras del TJUE el art. 11.1 a) de la Directiva 90/434/CEE debe ser interpretado: “en el sentido de que, en el caso de una operación de fusión entre dos sociedades de un mismo grupo, puede constituir una presunción de que dicha operación no se ha realizado por motivos económicos válidos en el sentido de dicha disposición, el hecho de que, en la fecha de la operación de fusión, la sociedad absorbida no ejerza ninguna actividad, no posea ninguna participación financiera y sólo transfiera a la sociedad absorbente pérdidas fiscales de importe elevado y origen indeterminado, aun cuando dicha operación tenga un efecto positivo en términos de ahorro de costes estructurales para dicho grupo. Incumbe al tribunal remitente comprobar, habida cuanta del conjunto de circunstancias que caracterizan el litigio sobre el que debe pronunciarse, si concurren en el marco de dicho litigio los elementos constitutivos de la presunción de fraude o de evasión fiscal en el sentido de dicha disposición”.

Finalmente, añadir que si la Hacienda española declara que no hay motivo válido para aplicar el régimen de diferimiento los tributos afloran en los aportantes, por lo tanto en una absorción el absorbente se libra de todos los impuestos que deberá hacer frente la sociedad absorbida y sus socios (por la parte que les toca en el IRPF).

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