Régimen fiscal de diferimiento y STJUE de 10 noviembre 2011, asunto Foggia
Las operaciones de
modificación estructural que cumplan ciertos requisitos pueden acudir a un
régimen fiscal de diferimiento, el cual permite un ahorro en la tributación
muchas veces determinante. Las operaciones que pueden acogerse a este régimen
son: fusión, escisión, aportación no dineraria de rama de actividad, aportación
no dineraria y canje de valores. Para que sea de aplicación este régimen de
diferimiento se deben dar motivos económicos válidos, concepto que ha sido
tratado por la jurisprudencia.
Por lo tanto,
actualmente las operaciones citadas tienen un régimen especial que permite a
las empresas tributar entre el 0% y el 100%, siendo normalmente escogido el 0%. Sin embargo si la empresa afectada tiene pérdidas puede interesarle no
acudir al 100% de diferimiento, consiguiendo un resultado más eficiente. También es interesante
tener en cuenta que el régimen especial se aplica a toda la UE más Suiza.
Para ver cómo se
trata el concepto de motivo económico válido pasamos a ver la Sentencia del
TJUE de 10 noviembre 2011, Asunto Foggia. Esta Sentencia sirvió para
interpretar el art. 11.1 a) de la Directiva 90/434/CEE que es la norma europea
que dio origen al régimen fiscal actual sobre las operaciones ya citadas. El
apartado a) interpretado trata la posibilidad de los Estados miembro a no
aplicar el régimen de diferimiento si la operación busca objetivos fraudulentos
o de evasión fiscal, en concreto establece: “tenga como principal objetivo o
como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal; el hecho
de que una de las operaciones contempladas en el artículo 1 no se efectúe por
motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización
de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede
constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o
como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal”.
En el caso
enjuiciado una sociedad portuguesa (Foggia) que opera en el sector de la
gestión de participaciones sociales absorbe a otras tres sociedades de su
grupo. El problema viene de que una de las tres empresas absorbidas le es
negado el régimen de diferimiento por no llevar a cabo actividad alguna. La autoridad
portuguesa entiende que la absorción no respondía a motivos económicos válidos,
ésta argumentó que su absorción respondía a la voluntad de deducir las pérdidas
millonarias en que había incurrido, disminuyendo los beneficios del grupo y
permitiendo a Foggia no pagar el Impuesto de Sociedades que devengara.
A la vista de los
hechos, el TJUE debe responder si es procedente que una operación de fusión
entre sociedades de un mismo grupo utilice como motivo económico válido la
reducción de costes estructurales (administrativos) teniendo en cuenta, además,
que la absorbida no lleva a cabo actividad alguna.
El Tribunal declaró
que “el establecimiento de una norma de
alcance general que prive automáticamente de la ventaja fiscal a determinadas
categorías de operaciones, sin tener en cuenta si se ha producido o no
efectivamente la evasión o el fraude fiscal, excedería de lo necesario para
evitar dicho fraude o evasión fiscal e iría en detrimento del objetivo
perseguido por la Directiva 90/434”. Esto nos lleva a analizar cada caso
concreto, pudiendo darse el caso de que una operación de fusión sea justificada
(en términos del régimen fiscal especial) por una reducción de los costes de
gestión. Sin embargo, en el caso enjuiciado el TJUE declara que: “ése no es el caso de una operación de
absorción, como la controvertida en el litigio principal, en el que parece
resultar que, habida cuenta de la amplitud de la ventaja fiscal que se pretende
obtener, a saber más de 2 millones de euros, el ahorro realizado por el grupo
de que se trata en términos de costes estructurales es completamente marginal”.
El Tribunal explica
que, atendiendo al art. 11.1 a) citado, un reconocimiento automático del motivo
económico válido consistente en una reducción de costes administrativos de la
absorbida, supondría vaciar de contenido la norma aplicada.
El palabras del
TJUE el art. 11.1 a) de la Directiva 90/434/CEE debe ser interpretado: “en el
sentido de que, en el caso de una operación de fusión entre dos sociedades de
un mismo grupo, puede constituir una presunción de que dicha operación no se ha
realizado por motivos económicos válidos en el sentido de dicha disposición, el
hecho de que, en la fecha de la operación de fusión, la sociedad absorbida no
ejerza ninguna actividad, no posea ninguna participación financiera y sólo
transfiera a la sociedad absorbente pérdidas fiscales de importe elevado y
origen indeterminado, aun cuando dicha operación tenga un efecto positivo en términos
de ahorro de costes estructurales para dicho grupo. Incumbe al tribunal
remitente comprobar, habida cuanta del conjunto de circunstancias que
caracterizan el litigio sobre el que debe pronunciarse, si concurren en el
marco de dicho litigio los elementos constitutivos de la presunción de fraude o
de evasión fiscal en el sentido de dicha disposición”.
Finalmente, añadir
que si la Hacienda española declara que no hay motivo válido para aplicar el régimen de
diferimiento los tributos afloran en los aportantes, por lo tanto en una
absorción el absorbente se libra de todos los impuestos que deberá hacer frente
la sociedad absorbida y sus socios (por la parte que les toca en el IRPF).
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