SAP Asturias 74/2013, sobre los deberes de información precontractual en la venta de productos financieros

En el supuesto de hecho de la SAP de Asturias 74/2013, de 15 de marzo, podemos ver un supuesto en el que la Caja de Ahorros de Asturias (actual banco Liberbank SA), es demandada por dos particulares, a fin de obtener la nulidad del contrato entre el banco y sus clientes sobre unas obligaciones subordinadas emitidas por Cajastur. Lo primero a tener en cuenta es que los actores eran minoristas y, por lo tanto, entraban en el ámbito de protección máximo establecido en la LMV.

La demanda se basa en los vicios del consentimiento. Como ya hemos visto en varias entradas de este blog, esta acción viene siendo muy habitual en litigación bancaria (tanto para obligaciones subordinadas como swaps, participaciones preferentes, etc).

La situación de la que se parte es que los demandantes acudieron a la entidad para obtener una imposición a plazo fijo de 12 a 24 meses, ante esto la entidad les ofreció el mencionado contrato de obligaciones subordinadas, informándoles sobre su alta rentabilidad y de una supuesta garantía del 100% de la inversión. La cuestión a resolver era si la entidad explicó con suficiencia la naturaleza jurídica de estos productos (en el que es fundamental el orden de prelación).

Sobre el deber de información precontractual el juzgador declara lo siguiente:

“Sentado lo anterior, y centrándonos en la información precontractual que se les dio a los demandantes, nos encontramos que la Ley del Mercado de Valores (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781) fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ( RCL 2007, 2302 ) (RCL 2007, 2302), que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE (LCEur 2004, 1848) . En lo que aquí puede interesar, esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores "como si fueran propios" (artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ), a dar una información "imparcial, clara y no engañosa" (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible "sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión" (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe "incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias" (artículo 79 bis 3, pto, 3°), exigiendo, además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto "con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente", debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea (artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores )”.

Es decir, que haya un servicio de comercialización (en el que la entidad ejecuta una orden del cliente), en vez de un asesoramiento, no significa que el banco o caja pueda desentenderse de sus deberes de información. Dicho en palabras del juzgador con el siguiente extracto y que continúa con lo comentado en el anterior:

“incluso hallándonos ante una operación de comercialización y no de asesoramiento la entidad queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el art. 79.7 de la Ley del Mercado de Valores”.

imagen de la wikipedia

En cuanto a la carga de la prueba de esta información precontractual el juzgador entiende, como viene haciéndose por mandato legal y jurisdiccional, que recae en la entidad, pues de no ser así el cliente debería probar un hecho negativo, y como ya sabemos no se puede probar algo que no ha ocurrido (probatio diabolica, que se utiliza para las pruebas imposibles, por ejemplo probar que algo no existe).

Debido a lo comentado sobre la probatio diabolica (o prueba diabólica), cuando un banco informa a un cliente sobre un producto financiero, lo que debe hacer es guardar los papeles debidamente firmados que haya utilizado. El problema es que en la contratación bancaria es habitual, o al menos lo ha venido siendo, que los clientes firmen documentos de todo tipo declarando que conocen y han sido informados sobre los productos o servicios contratados. Es por esto último que el juzgador declara lo siguiente:

“habrá que entender que las declaraciones de ciencia o de "saber" generan una presunción de que la correspondencia con la realidad que indican es cierta, pero que ello no impide que dicha presunción quede desvirtuada si, mediante la pertinente actividad probatoria desplegada en el proceso, se demuestra que la correspondencia con la realidad es inexistente”.

En consecuencia, ante la documentación que haya podido firmar un cliente sin leer, cabrá prueba en contra pues como se dice en la sentencia: “En tal supuesto se genera una presunción "iuris tantum" de que se ha desplegado la actividad informativa exigible relativa a la naturaleza de los productos y a los riesgos que supone”.

Sin entrar en otros temas que ahora no son objeto de esta entrada, la Audiencia Provincial de Asturias termina declarando que el contrato es nulo por haberse vendido un producto que no era conforme a lo solicitado por el cliente y, sin que esta venta se produjera con la debida información, de modo que el cliente hubiese podido ver que firmaba algo que no respondía a lo solicitado inicialmente.

Otra cuestión que nos interesa ahora es la necesidad, o no, de que en operaciones llevadas a cabo con dos particulares se pueda requerir sólo el test de conveniencia de uno de ellos, a lo que el juzgador declara que: “su disposición por uno solo de los cónyuges plantearía un problema de validez del negocio”.

Para más información sobre cómo deben comercializarse los productos financieros, ya sea clasificación de clientes, diferencia entre asesoramiento y comercialización, test de conveniencia y demás, se puede ver: “Análisis teórico y práctico de la anulabilidad de los swaps” Revista Aranzadi Doctrinal 1/2013, pág. 143-178.